牛馨雨：美国纽约州比特币牌照制度研究

　　美国纽约州比特币牌照制度研究

　　作者：牛馨雨

　　(作者系北京大学法学院2012级本科生)

　　来源：《金融法苑》总第92辑

　　主办：北京大学金融法研究中心

　　主编：洪艳蓉

　　本辑执行主编：张立翘

　　中国金融出版社2016年6月出版，北大法宝V5期刊数据库、中国知网等期刊数据库收录，更多信息请登录

　　北京大学金融法研究中心网站(www.finlaw.pku.edu.cn)和关注微信平台(“北京大学金融法研究中心”、“Pkufinlaw”)查看

　　摘要

　　上 在虚拟货币不断发展的当下，美国对虚拟货币的监管走在世界前列，其监管依据主要是美国传统的货币转移法。联邦层面把虚拟货币的控制者和兑换者纳入了货币转移法的监管范围，要求其必须登记;在州法层面，德克萨斯等州将虚拟货币纳入传统的货币转移法的监管框架，而纽约州则出台了专门针对虚拟货币的监管法案。这是美国第一个专门针对虚拟货币的立法，它延续了货币转移法的监管实质，只针对货币转移行为设立行政许可，也延续了货币转移法的监管重点，即消费者保护和反洗钱;同时，它突出了虚拟货币的特殊监管需求，即网络安全监管。这份法案基于保护消费者、抑制违法和鼓励虚拟货币发展这三方面利益考量，内容完备，值得我国借鉴。

　　关键词

　　碳排放权;担保;质押;融资

　　自从2009年中本聪创造出比特币，这个新鲜的名词一夜间席卷全球，如今7年过去，比特币的热度有增无减，而各国法律对比特币的态度却截然不同[1]：俄罗斯、泰国完全禁止比特币的使用，中国禁止金融机构和支付机构开展比特币业务，仅将比特币作为特定商品对待，美国、加拿大、德国、法国、日本、新加坡等国家都认可比特币的积极意义，并且正在制定监管法案来规范比特币行业的发展。

　　2015年6月，纽约州金融服务局公布了简称为“比特币牌照”的《虚拟货币监管法案》(以下简称《法案》)，它被编入《纽约金融服务局法律法规》第200节，法案名称为“虚拟货币”。《法案》对于虚拟货币商业活动的监管手段主要是事前的行政许可和事后的定期考核。它是美国第一个专门为虚拟货币量身打造的监管规则，其影响力对于美国甚至全世界来说都非同小可。本文拟通过介绍法案的出台背景和依据、解读法案的适用范围和监管内容的合理性，来探讨虚拟货币的监管逻辑，并对我国的虚拟货币监管提出相关建议。

　　一、法案的出台背景和依据

　　（一）立法背景介绍

　　《法案》的出台历经两年：2013年8月，纽约州金融服务局发布了一则通知，声明要开展调查论证、征询对虚拟货币最好的监管方式;2014年1月，纽约举行了规模浩大的听证会，讨论虚拟货币的监管方案;2014年7月出台了第一份征求意见稿;2014年12月发布了第二份征求意见稿;根据社会各界的反馈修改之后，2015年6月3日，最终版的纽约州《虚拟货币监管法案》正式问世。[2]

　　纽约州金融服务局的负责人本杰明 劳斯基(Benjamin M. Lawsky)在最初的征询声明以及其后的多处演讲中都阐释了《法案》的颁布原因。他表示虚拟货币引起纽约州金融服务局的注意是在2013年，大家看到了虚拟货币的种种益处，其包括推进全球支付系统、降低汇款费率、避免透露信用卡信息引起的欺诈和盗窃、推动传统金融机构的创新和改革等，虚拟货币无论对于消费者利益还是整个金融行业来说都是十分有益的存在。另外，他们也注意到了虚拟货币带来的问题：洗钱、逃税、毒品交易等多种违法犯罪活动在比特币等虚拟货币的帮助下变得更加便利，虚拟货币成为了犯罪工具。[3]

　　劳斯基多次强调纽约州金融服务局的监管宗旨是要平衡三方面的利益：第一方面是对消费者利益的保护;第二方面是对利用虚拟货币进行违法活动的抑制;第三方面是对虚拟货币这个新兴行业的鼓励和培育。这三种利益的平衡是纽约州金融服务局监管的出发点，历经两年的论证，也始终围绕着如何能实现三方利益的最大化进行。[4]可见，《法案》的出台背景建立在既要鼓励虚拟货币行业的创新发展，保护其为消费者带来的便利，又要避免虚拟货币沦为犯罪工具的基础上，并不是某些观点认为的要禁止虚拟货币发展的目的。

　　（二）监管依据：货币转移法

　　虚拟货币的产生会带来法律风险这一点并不足以成为纽约州金融服务局可以出台行政许可监管的依据。行政许可方式是控制市场准入的一种监管手段，它对市场主体的权利和自由施加了严重的限制，必须在明确的法律依据下设定，这是行政许可合法原则的要求。[5]正如劳斯基多次强调的，纽约州金融服务局出台这份《法案》的依据是美国非常重要的货币转移法。[6]货币转移行为在美国一直受到行政许可方式的监管，货币转移者只有领取牌照才能从事货币转移行为。虚拟货币产生后，大量的虚拟货币转移行为相伴而生，从事虚拟货币转移行为也应当领取所在州颁发的牌照。因此，纽约州出台这份《法案》的依据在于货币转移法所赋予的行政许可权，只不过针对的仅是虚拟货币的货币转移行为。

　　1.货币转移法的基本介绍

　　美国整体意义的货币转移法由联邦法和州法两个层面组成，联邦法主要负责与反洗钱有关的规定以及货币转移的登记，而州法则是颁布货币转移牌照的法律依据，联邦的货币转移法明确禁止未取得所在州颁布的货币转移牌照而从事货币转移的行为。[7]

　　总体上讲，货币转移服务一般指的是出售或者发行支付工具、储值卡或者以提供转移服务为目的接受货币或者货币价值的行为，其中“以提供转移为目的接受货币或具有货币价值的单位”成为各州货币转移服务定义的核心。[8]以这个核心定义来看，比特币交易所、比特币支付公司当然从事了货币转移服务。

　　货币转移法律制度最初适用于提供旅行支票服务或者汇票服务的非金融机构，这些机构接受客户支付的货币资金，并且向客户开具旅行支票或者汇票，收款人或者客户自己可以持支票或者汇票至服务商的网点提取相应资金。20世纪90年代末期，商场发行的储值卡也被纳入货币转移服务的范围中去。因此，票据服务和储值卡服务是立法者在立法之初想象的模板。[9]

　　2.联邦的货币转移法

　　联邦法律中货币转移行为从属于一个叫做“货币服务商”(Money Services Businesses, MS- Bs)的概念。MSBs包括6种情况，其中一种情况就是货币转移服务商(Money Transmitters)。 MSBs主要规定在1970年的《银行保密法》(Bank Secrecy Act, BSA)中。BSA是美国第一部反洗钱立法，国会授权美国财政部作为BSA的执法部门，财政部又指定其下属的金融犯罪执法网络局(Financial Crimes Enforcement Network, FinCEN)作为具体的实施部门。根据BSA的规定，MSBs是反洗钱义务主体，所有的MSBs必须在FinCEN注册登记。[10]因此，在联邦层面上看，货币转移行为受到FinCEN的监管，监管依据是BSA，监管手段是要求登记，监管重点在于反洗钱义务的履行。

　　3.州的货币转移法

　　联邦层面要求MSBs到FinCEN登记与州拥有实际颁发牌照的权力并不矛盾。注册登记和行政许可不同，在FinCEN上登记几乎没有实质审查条件的限制;而各州的许可要经过漫长的实质性审查，州对货币转移业务规定的行政许可条件才是能否从事货币转移业务的关键。

　　20世纪中期，几个州颁布了货币转移服务法，主要为防止货币转移服务商在接受了消费者给付的货币后发生道德风险或者破产等无法兑付的情况，这使得货币转移服务法被视为“安全稳健法”(Safety and Soundness Laws)。[11]现在，美国48个州和哥伦比亚特区都制定了货币转移服务法，每个州对货币转移服务行为的定义不同，设置的行政许可条件也不相同。这种现状也导致很多美国学者呼吁建立全国统一的货币转移服务法，降低货币转移服务商的法律检索成本。[12]

　　（三）对虚拟货币的不同监管方式

　　联邦和各州的监管者都确定了虚拟货币的货币转移服务商同样应当受到监管，然而针对虚拟货币的货币转移行为应当如何监管存在两种不同的选择：其中，联邦和部分州选择出台法律解释，将虚拟货币纳入传统的货币转移服务法，而纽约州出台了专门针对虚拟货币的监管法案，不过其依据仍然是传统的货币转移法。

　　1.联邦对虚拟货币的监管

　　2013年3月18日，FinCEN发布指南，明确指出不能因为虚拟货币不是真实的货币，其相关主体就能逃脱货币转移服务法的监管。指南中将虚拟货币的相关主体分为三类：第一类是虚拟货币使用者(Users)，主要包括使用虚拟货币进行支付的消费者和接受虚拟货币作为支付手段的商家;第二类是虚拟货币控制者(Administrators)，指的是有发行中心的虚拟货币的发行者和管理者;第三类是兑换者(Exchangers)，比如比特币交易所这样接受比特币然后将其兑换为法币的服务商。FinCEN规定只有第二类和第三类主体属于货币转移服务商，应当登记。

　　2014年1月30日，FinCEN又发布了管理细则，强调货币转移服务是用任意方法从一个主体那里接收货币、基金或其他可替代价值单位并且转移到另一个地点或另一个主体的行为，该解释包含了所有的虚拟货币转移服务商。

　　2.各州对虚拟货币的监管

　　大多数州追随了联邦的监管思路，认为利用传统的货币转移法监管即可，比如德克萨斯州和堪萨斯州的监管方式类似于FinCEN，它们发布指南宣称虚拟货币完全可以落人已经成熟的货币转移法的监管范围内，不需要专门制定虚拟货币监管法案。

　　而纽约州则认为有必要在传统的货币转移法的基础上出台专门针对虚拟货币的监管法案，随后加利福尼亚州、北卡罗来纳那州也体现出了对纽约州的效仿之意，它们也制定了专门针对虚拟货币的监管法案，目前正在等待州议会的通过。[13]

　　3.纽约州专门制定虚拟货币监管法案的原因

　　纽约州金融服务局负责人劳斯基在法案正式生效后的演讲中表示：部门里也有很多同事认为适用现有的货币转移法即可，因为有FinCEN和其他州的监管示范，适用传统的货币转移法是一条稳健不出错的路。然而，劳斯基认为监管者需要主动跳出舒适区，真正担负起监管职责。

　　首先，虚拟货币未来的发展趋势如何，谁也不能预测，但起码现在其有大量的市场需求，有相关的消费者利益，也产生了很多法律风险，又因为虚拟货币的服务商从事了传统上一直受到监管的货币转移业务，因此，首先应明确需要对虚拟货币的货币转移行为进行监管的态度。[14]

　　其次，纽约州的货币转移法是在南北战争后确立的。在当时的立法背景下，大众传媒还很少使用，更不用说互联网的产生，因此，当时立法者考虑的货币转移服务商都是实体的商业存在，而今天的虚拟货币不能被划人任何一个传统金融领域，完全不在当时立法者的假设中。负责任的监管者不应当允许这样一种超越了立法者预期的新兴产物被纳入陈旧的货币转移法的监管框架中，否则立法的滞后会极大地阻碍创新。

　　最后，针对虚拟货币的监管进行专门立法有多项益处：针对虚拟货币的特点制定的安全标准更有利于建立消费者信任、保护消费者利益;更有利于打击与虚拟货币有关的犯罪，惩罚违法更有针对性;更有利于提高针对虚拟货币投资者的投资信心，对于新兴行业来说，长期保持投资热度十分重要。[15]

　　因此，在货币转移行为一直受到各州行政许可监管的传统下，虚拟货币的转移行为也同样应当受到行政许可监管，而纽约州基于上述原因，决定对虚拟货币设置专门的牌照条件，对其货币转移行为进行更有针对性的监管，于是出台了这部《法案》。

　　二、《法案》的适用范围

　　《法案》第一条规定，该法案是有关“虚拟货币商业活动的监管规范”，因此，《法案》的适用范围是“虚拟货币商业活动”。结合传统的货币转移法来看，《法案》规定的适用范围事实上都属于传统的货币转移行为，与FinCEN指南中的规定实质相同，二者都将虚拟货币的“使用者”排除在监管之外。

　　（一）虚拟货币的定义

　　《法案》第二条对“虚拟货币”的定义如下：

　　虚拟货币是指任何一种作为交易媒介或者作为数字形式存储价值的数字单元，虚拟货币应当被广义解释为可交易数字单元，包括：(i)有集中的储藏处和管理者的;(ii)去中心化、没有集中储藏处和管理者的;(iii)可通过计算机或人工创造和获得的。虚拟货币不包括以下情况：

　　(1)以下数字单元：(i)只能在线上游戏平台使用的;(ii)在游戏平台之外没有市场或应用范围;(iii)不能兑换或赎回法定货币或虚拟货币;(iv)不能兑换现实世界的商品、服务、折扣或购买力。

　　(2)作为一种消费者吸引手段和奖励政策，可以在发行者或指定商家那里兑换商品、服务、折扣或购买力的数字单元，但不能兑换法定货币或虚拟货币。

　　(3)作为预付卡的部分使用的数字单元。

　　从上述规定可以看出，《法案》对虚拟货币的定义包含了三个部分：第一部分是总体内涵的界定，即虚拟货币的本质是一种可交易数字单元;第二部分是正面的情况分类，依是否有发行中心以及通过人工还是计算机产生这两个标准进行分类;第三部分是反向排除，将线上游戏币、商家发行的各种形式的兑换券和预付卡排除在虚拟货币的定义外。但该定义的缺陷是没有清晰地将虚拟货币与电子形式的法币进行区分。

　　（二）虚拟货币商业活动的定义

　　《法案》同样是在第二条定义部分界定了“虚拟货币商业活动”，这些行为本质上都是货币转移行为。虚拟货币商业活动指的是涉及纽约州或纽约州居民的任何下列活动之一：

　　(1)为转移或传递而接受虚拟货币，除非这种行为出于非营利目的，并且没有多于名义价值的比特币转移;

　　(2)为他人储存、持有、保管或者控制虚拟货币;

　　(3)作为一种客户业务买卖虚拟货币;

　　(4)作为一种客户业务实施虚拟货币交易兑换服务;

　　(5)控制、管理或者发行虚拟货币。

　　虚拟货币自身软件的发展和传播不属于虚拟货币商业活动。

　　以比特币为例，从比特币流通链来看，比特币服务商受到《法案》监管的行为主要集中在专门从事比特币存储、转账、兑换、兑付等环节，由于比特币去中心化发行，不存在专门的发行机构，《法案》对发行行为的监管不适用于比特币领域。从比特币生态圈来看，比特币交易所的业务是兑换比特币，比特币支付公司符合为转移而接受比特币的特征，钱包公司提供存储比特币的服务，它们所从事的业务都是法案界定的虚拟货币商业活动。

　　（三）牌照的豁免

　　《法案》在第三条规定了牌照的豁免情况。

　　下列主体可以实行牌照豁免：

　　(1)根据纽约商业银行法获得许可证并且被纽约金融服务局批准参加虚拟货币商业活动的主体;

　　(2)仅使用虚拟货币来购买或销售货物或服务，或者是仅为投资目的的商人和消费者。

　　根据这两条豁免规定，商业银行等银行业金融机构只要经过纽约金融服务局批准就可以享受虚拟货币的牌照豁免;而单纯使用虚拟货币作为支付手段或投资手段的消费者和商家不需要申请牌照就可以自由使用虚拟货币，这完全符合FinCEN指南的规定，也与货币转移法的逻辑相同。

　　分析其原因可知，消费者和商家将虚拟货币作为支付和投资手段的时候，其面临的风险只是虚拟货币的价格波动可能带来的损失，这个风险作为支付手段可以由当事人提前约定，作为投资手段也无非是投资风险自担的问题，不影响公共利益。然而虚拟货币商业活动中列举的兑换、保管等行为有所不同，其金额规模之大、参与人数之多、面临风险之复杂完全不可与被豁免的行为相比，一旦出现任何问题，都直接涉及公众利益和整个虚拟货币行业的发展，因此其亟须监管，这也是一般的货币转移行为受到各州监管的原因。

　　三、《法案》的监管重点

　　传统货币转移法的宗旨主要是消费者权益保护和反洗钱，而针对虚拟货币特有的网络安全风险，还需要进行特殊的网络安全监管，因此，《法案》的监管重点包括了反洗钱、网络安全和消费者保护这三个方面。

　　（一）反洗钱

　　1.《法案》的规定

　　《法案》第十五条规定了反洗钱条款，第十二条对登记和记录的规定也与反洗钱有关。

　　(1)反洗钱条款。《法案》第十五条是有关反洗钱的专门条款。首先，它规定被许可人必须建立一份反洗钱方案，包括内部控制系统、提供独立公正的合规测试、指定反洗钱日常合规负责人、提供持续的反洗钱培训以及董事会批准的反洗钱政策。其次，被许可人应当记录当事人的身份、地址、交易金额、支付方式、发起和结束交易的日期等，个人每天超过1万美元的交易应当报告，还应当监测客户是否有违法活动，有可疑情况要立即向纽约金融服务局报告。最后，被许可人需要识别客户身份，验证姓名、地址，核查其是否在联邦的犯罪系统清单上，针对高风险、大规模或可疑账户的尽职调查标准会有所提高。

　　(2)登记和记录条款。《法案》第十二条是登记和记录条款，根据交易是否完成作出了不同规定。已经完成的交易应当至少保存7年原始的登记和记录，内容包括每一个交易的金额、日期、具体时间、支付指令、总费用收付款项、名字、账户号、交易方地址，包含资产、负债、所有者权益、收入、支出的总账，银行声明或调账，发送给消费者或各方的评价和声明，董事会记录和会议时间，证明合规性的记录，调查客户投诉和交易错误解决的沟通记录等。未完成的或闲置的虚拟货币账户交易记录应当至少保持5年。

　　2.《法案》对反洗钱监管的合理性

　　《法案》对反洗钱的监管主要体现在识别客户身份、保存交易记录、大额和可疑交易报告、建立内部反洗钱控制系统等方面，这与法定货币的反洗钱手段相同，意味着法案将虚拟货币纳入了普通的反洗钱监管。以比特币为例，《法案》的反洗钱监管基本有效。

　　(1)克服去中心化。《法案》的适用范围对于比特币来说主要是各大交易平台、支付公司等比特币“中介”服务机构。比特币虽然是去中心化发行的，但挖矿的难度太大、成本太高;而在同时拥有比特币的熟人之间进行交易的概率也非常小，因此，大多数人主要通过比特币交易平台来完成现金和比特币转换。比特币交易平台等中介集中了大量的比特币交易，因此其可以被视为比特币交易的一个中心。相比于监管比特币私人用户之间的零散交易，对比特币交易平台的监管难度更小，将比特币交易平台纳入反洗钱义务主体范围收效更高。

　　(2)克服匿名性。比特币的匿名性是比特币便利洗钱最突出的特点，《法案》规定识别客户身份使得比特币用户无法躲藏在一串串公钥字符之后，不能肆意利用多个地址隐秘交易，而且即使其试图借用他人的账号规避监管，也至少要付出洗钱的成本。

　　《法案》规定了登记和记录交易，这使得受到监管的比特币交易都曝光在交易平台等机构的注视和追踪下，这样的登记和记录本身就会对洗钱者造成威慑，使其考虑洗钱的成功概率和违法后果，并且，登记和记录还提供了发现可疑活动、日后调查分析的基础数据。

　　《法案》规定了大额交易和可疑交易的报告和查证，这有利于提高比特币交易平台对洗钱的敏感性，在无法精准确定哪一笔交易是洗钱交易时，这样的制度确实可以一方面削弱洗钱者的动机、提高洗钱成本，另一方面也利于及时发现洗钱活动，不至于任其发展成长期、大规模的洗钱。

　　最后，《法案》规定的建立反洗钱内控制度同样是常规反洗钱管制的基础规定，商业银行内部都有一套反洗钱内控体系，有专门的反洗钱负责人，也常常开展反洗钱培训。因此，《法案》并没有因为虚拟货币是新兴发展的事物就放松管制，而是在机构内部建设上也将比特币交易平台等相关主体按照商业银行等常规反洗钱主体来要求，这有利于比特币等虚拟货币产业的健康规范发展。

　　（二）网络安全

　　1.《法案》规定

　　网络安全性是比特币产生以来始终被人们质疑的一个风险隐患，《法案》对于网络安全的监管集中在两个条款，一个是专门的网络安全条款，一个是和网络安全有关的业务持续经营和灾难恢复条款。

　　(1)网络安全条款。《法案》第十六条规定了专门的网络安全方案。《法案》要求被许可人建立一套有效的网络安全方案，并包含五大功能：确认内部外部网络风险，至少识别出自身系统中的信息如敏感信息会被谁如何获取;保护电子系统以及信息不受干扰;检测系统侵入、数据破坏等事件;针对意外事件采取回应措施;恢复和重启。

　　被许可人还要建立一个内部的网络安全政策框架，每年都需要被董事会至少批准一次，其应包括信息安全、数据分类、控制、业务持续和灾难恢复的准备、执行和容量、系统操作和相关可行性、系统和网络安全、系统、申请发展、质量保证、物理安全和环境控制、客户数据隐私、卖方监管、突发事件回应、检测不直接控制的核心协议的变化等方面。另外，《法案》还规定了报告及审计制度，以及要求指定合格的信息安全负责人员、雇佣足够的雇员来负责管理网络安全、定期培训、更新等。

　　(2)持续经营和灾难恢复条款。《法案》第十七条是持续经营和灾难恢复条款的规定，它要求被许可人提前制定一份应急预案。虽然这里的灾难恢复并不仅限于网络安全，还有可能包括自然灾害，但网络安全受到攻击同样属于该条的适用情形。方案应包括：确认文件、数据、基础设施、人员的责任，在灾难中与基本人员交流的方案，支撑系统程序的维护备份程序的维护，对必要第三方的确认，等等。这份方案不能仅在被许可人的网站上保存，需把它发给相关的员工离线保存，并且，要提供实施方案的训练，由专业人员每年测试这份方案的可行性，发生紧急事件时还要及时通知主管部门。

　　2.《法案》对网络安全监管的分析

　　对于虚拟货币的推广来说，让公众信任存储和交易环境的安全性至关重要。虚拟货币不同于纸币，没有物理形态，所有的交易方式都通过互联网、所谓的存储也在互联网上，因此财产安全很大程度上依赖于网络安全，如何保证网络安全也就成为监管重点。

　　《法案》规定的网络安全方案制度的五大功能涵盖全面，理论上可以有效地应对各种各样的黑客袭击，并且即使发生了被袭击的意外事件，也有提前制定的意外回应方案，且能够重启和恢复。持续经营和灾难修复条款的要求更是直接指向意外发生后提供解决方案的情形。内部网络安全政策制度的规定也非常完整，这迫使被许可人无法忽视有关网络安全的每一个细节，每年需要进行自我检查，这大大提高了网络系统的总体安全性和系统抵御攻击的能力。

　　对报告、审计制度和专门负责人、专业人员的规定是为了落实上述的网络安全方案和网络安全政策。被许可人自己的报告制度是自我检查、完善的过程，审计制度是外部的定期检查，加上法案还有专门的一个考核条款，复合检查基本可以保证方案的可实行性。对网络安全负责人、专门工作人员的规定以及定期培训制度等，都使得网络安全的执行有了人员保障。《法案》对网络安全的规定建立在虚拟货币容易遭受网络攻击的基础假定之上，并且针对网络安全的各个方面建立了一套理论和执行上都有效的监管制度。

　　（三）消费者保护

　　1.《法案》规定

　　(1)消费者保护条款。《法案》第十九条是消费者保护条款，它规定了实质风险的披露，包括虚拟货币不是法定清偿手段、没有政府信用支撑、交易不可逆、价格波动不可预测、立法变化可能对虚拟货币造成影响等;一般条款的披露，比如消费者的各种权利、义务及责任;交易条款的披露，比如交易金额、交易费用、虚拟货币交易的类型和本质等;对消费者提供交易收据;要求建立反欺诈政策，包括欺诈风险的识别评估、防止被识别风险的程序和控制、检测风险的责任分配、短期评估程序和反欺诈程序的修复、控制和监测系统等。

　　(2)报告和财务披露条款。《法案》第十四条规定了报告和财务披露条款，该条款要求被许可人提交季度财务报告、提交年度财务审计报告，以及公告公司和主要工作人员的违法犯罪行为、公告比特币和法币的兑换方法的变化，提交违规行为报告。

　　(3)广告和市场营销条款。《法案》第十八条规定了被许可人的广告和营销，《法案》要求被许可人的广告中必须说明自己已获得牌照;至少保存宣传和营销材料在七年以上，包括纸媒、互联网媒介、电视等所有宣传营销手段;需要符合所有的披露要求，不能误导、隐瞒或遗漏。

　　(4)客户资产的保护和保管条款。《法案》第九条规定了对客户资产的保管和保护，要求所有被许可人都应建立以美元为单位的担保债务或信托账户来保存客户资金，信托账户必须有合格的托管人;被许可人为他人储存、持有或保持保管、控制虚拟货币时，应当另外准备相同类型和数量的虚拟货币;禁止被许可人未经客户同意就出卖、转移、分配、使用客户资产，除非经过客户授权。

　　2.法案下的消费者保护分析

　　(1)披露。针对信息不对称的风险，《法案》作出了很多关于披露的规定。向消费者披露虚拟货币要求的实质目的是防止消费者在不了解虚拟货币风险的情况下进行非理性交易，因此，《法案》要求被许可人向消费者披露虚拟货币的法律地位，明确它们不是法定清偿手段、没有政府信用支撑，账户和资产不受保险集团保护，州、联邦甚至国际上的立法变化都可能导致虚拟货币的使用受到影响。此外，还需披露虚拟货币交易可能产生的损失，包括欺骗或偶然的交易损失;市场对虚拟货币的接受程度在不断变化，虚拟货币的价格波动和不可预测性可能导致极短时间内的显著损失;虚拟货币可能存在欺诈或网络攻击带来的风险损失。

　　《法案》要求被许可人进行定期详细的财务披露，使消费者可以随时了解自己选择的交易平台或支付公司目前的财务状况，在财务数据的基础上对自己的资金安全作出评估，并可以在此基础上自由选择是否更换服务提供商。

　　《法案》要求被许可人披露消费者的权利和相关注意事项，在广告和营销中也要进行全面客观地披露，比如消费者有停止支付的权利、获取收据的权利、知晓被许可人规则变化的权利，比如被许可人会向第三方透露消费者的账户信息的情况等。这些披露对于消费者来说是明晰自己权利边界最简单的方式，其不需要再去查阅《法案》或咨询律师，知晓权利后，消费者才能意识到侵权行为和如何维权。

　　(2)客户资产保护。《法案》的客户资产保护主要有三项内容：第一是单独开立账户保管，如果是信托的形式还必须由专业托管人来托管;第二是为客户保管虚拟货币时，需要储存相同数量和类型的虚拟货币;第三是在未经授权的情况下不能动用客户资金。

　　单独开立账户是保持客户资产和被许可人资产区分开来的基本方法。准备相同数量和类型的虚拟货币相当于计提100%的风险准备金，可以防止流动性风险发生的时候被许可人出现资金断裂的风险。未经授权的情况下不能动用客户资金是基本准则，《法案》的明文规定使得此类行为受到明确禁止，行为一旦发生，消费者的投诉和起诉就有了法律依据。

　　四、对我国的相关建议

　　2013年12月5日，人民银行等五部委联合下发了《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》)，这是我国针对比特币的唯一监管文件。《通知》否定了比特币的货币地位，明确比特币是“特定的虚拟商品”;将比特币和金融机构彻底隔离开;要求比特币交易平台在电信管理机构备案;提出要防范比特币洗钱犯罪;强调要对社会公众进行货币知识的教育及投资风险提示。《通知》的出台有一定的意义，然而对于防范比特币的法律风险来说还存在着不足，比如，《通知》的规定更多是从中央银行的职权来考虑的，对比特币引发的其他法律问题没有回应;将比特币界定为虚拟商品，没有正面回答比特币是否属于新型财产等。因此，面对发展蓬勃的比特币市场，仅靠一份中央银行的《通知》远远不能实现完善的监管。

　　鉴于我国专门针对比特币的《通知》内容简略，又不具备类似于美国那样完善的货币转移法，笔者建议，我国可以借鉴纽约州的《虚拟货币监管法案》，从以下方面完善监管：(1)建立专门针对虚拟货币的监管规则;(2)明确虚拟货币的定义和适用范围;(3)建立虚拟货币的反洗钱监管;(4)建立虚拟货币的网络安全监管;(5)建立虚拟货币的消费者保护监管;(6)完善外汇、税收等相关监管规则，将虚拟货币的监管纳入其中。

　　总之，以比特币为代表的虚拟货币在促进全球支付、降低汇款费率、削弱信息被盗风险、促进传统金融机构革新等方面具有重大意义，也在便利洗钱、毒品交易、逃税等违法犯罪活动、网络安全风险和消费者利益上产生了诸多法律风险。中国应当完善对虚拟货币的监管，也应当平衡好对消费者的保护、对违法活动的抑制和对虚拟货币行业发展的鼓励这三个方面，让虚拟货币在我国有合法、规范、健康的发展空间，让虚拟货币真正为消费者带来便利，为传统金融机构带来革新。

　　【注释】

　　[1]朱思佳、崔建华：《美国比特币监管制度及启示》，载《合作经济与科技》，2016(1)。

　　[2]纽约州金融服务局说明： www.dfs.ny.gov,2016年3月9日访问。

　　[3]纽约州金融服务局说明：http://www.dfs.ny.gov/about/speeches/spl506031.htm,2016年3月9日访问。

　　[4]纽约州金融服务局说明：http://www.dfs.ny.gov/about/speeches/spl506031.htm,2016年3月9日访问。

　　[5]姜明安主编：《行政程序研究》，第128页，北京，北京大学出版社，2006。

　　[6]纽约州金融服务局说明：http://www.dfs.ny.gov/about/letters/ltrl30812_virtual_currency, pdf,2016年3月9日访问。

　　[7] “See Jacob Hamburger, Bitcoin vs. State Money Transmission Law: Protecting Consumersor Hindering Innovation” Journal of Law, Economics & Policy 229(2015), p.230.

　　[8] “See Jacob Hamburger, Bitcoin vs. State Money Transmission Law: Protecting Consumersor Hindering Innovation” Journal of Law, Economics & Policy 229(2015), p.230.

　　[9]徐骁睿：《美国如何监管第三方支付机构》，载《互联网金融与法律》，2014(8)。

　　[10] “See Kelsey L. Penrose, Banking on Bitcoin: Applying Anti-Money Laundering and Money Transmitter Laws”, North Carolina Banking Institute 529(2014), pp.530-532.

　　[11] See Jacob Hamburger, Bitcoinvs. State Money Transmission Law: Protecting Consumersor Hindering Innovation Journal of Law, Economics & Policy 229(2015)，p.232.

　　[12] See Kevin V. Tu, From Bike Messengers to App Stores: Regulating the New Cashless World, Alabama Law Review 77(2013)，p.82.

　　[13]参见http://www.btcside.com/new/detail/4061，2016年3月7日访问。

　　[14]纽约州金融服务局说明，资料来源：http://www.dfs.ny.gov/about/speeches/spl506031.htm,2016年3月9日访问。

　　[15] http://www.dfs.ny.gov/about/letters/ltrl30812_virtual_currency, pdf,2016年3月9日访问。

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编译者/作者：牛馨雨

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