加密资产的法律监管

加密资产与通证

目前，世界范围内对加密资产及加密货币还没有明确的定义，加密资产（cryptoasset）只是对以加密货币（cryptocurrency）为代表，运用数字加密技术管理资产「产生和交易」的数字通证（digital token）的笼统称呼。

“通证”译自英文TOKEN，在计算机技术与支付系统中通证一词具有不同的含义，在支付系统中通证是指现金之类的实物通证，然而而在计算机技术中，通证则以数字形式存在并不具备物理实体而是通过电子记账的方式交易或转移。

各国监管机构、区块链从业者与学者都试图对加密资产这一概念加以明确的定义，这些定义按照程度范围的不同可分为三类：第一类，包含所有通过分布式记账系统发行的数字通证；第二类，包含所有通过可公开访问的分布式记账系统发行的数字通证；第三类，包含通过可公开访问的分布式记账系统发行的数字通证，但要求数字通证对该系统的运行具有不可或缺的作用。

中国尚未对对加密资产、加密货币和通证进行明确的定义，但是在2013年中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》及2017中国人民银行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中，加密虚拟货币被定性为一种虚拟商品。

世界上其他一些国家将加密资产按照通证的用途分为了三类：支付类通证、功能型通证和证券类通证。中国香港也在2019年发布的《立场书：监管虚拟资产交易平台》中将通证分为非证券类通证与证券类通证。这种分类方式虽然还未函盖所有的通证类型，但对于加密资产的法律监管而言是具有重大意义和帮助的一步。

作为区块链的基础应用，大部分数字通证具有区块链的去中心化、不可复制、匿名性等特点。不同于法币，数字通证的生成主体是项目公司、项目团队或去中心化自治组织而不是国家公权力机构，因而不具有法偿性。

与数字通证不同的是，电子货币是法定货币的电子表现形式，其价值源于所对应的银行账户中的货币，本身并不具有价值，而数字通证本身具有价值。

同时，数字通证也有别于积分、游戏币，后者是由服务提供商或游戏公司按照公司制定的规则生成，而数字通证是基于分布式记账技术的应用，积分、游戏币可以无限复制而数字通证的生成量是固定的，或者按照程序的设定每年定量增加，无法人为干预。数字通证实际上是以数字形式存在的权益证明，具有权属证明、价值量度、资产交易、提供激励及作为融资工具等作用。

基于上述这些特点及通证的分类方式，对于加密资产的监管需考虑下述因素：其一，加密资产并不是一个明确的法律概念而只是一个笼统的称呼；其二，对于加密资产应根据实践中的经验基于其性质和形式作出分类；其三，要考量加密资产的商业模式及潜在的金融风险及对消费者和投资者的风险。

世界范围内加密资产的监管现状

近年来，与加密资产相关的产品和服务发展迅速，规模越来越大。这些活动可以增加融资渠道，降低交易成本，提高市场效率和客户体验。然而，这些活动也会产生巨大的风险。发达国家和发展中国家的监管机构都在努力应对这些活动带来的监管挑战，试图在这些活动带给消费者与投资者们的收益与风险之间取得平衡，进而维持金融稳定性。

代币发行融资以及加密货币交易服务已成为全球监管机构的重点关注对象。这些监管机构包括国际组织（如欧盟、阿联酋），政府间合作组织（如反洗钱金融行动特别工作组）和各国的法院、立法机构、税务部门、金融监管部门、中央银行、反洗钱监管部门及行政部门。

在实践中，国际组织和政府间合作组织的监管政策很大程度上会影响到成员国的监管政策及法规的制定，比如欧盟要求其成员国必须将“反洗钱5号令”的规定（包括适用于加密资产的规定）在2020年1月之前移植到国内法中。政府间机构的监管政策也对成员国的监管政策和法规制定有重大影响，此类机构会通过发布指南影响成员国的监管政策，比如反洗钱金融行动特别工作组发布的“反洗钱指南”。

而就各国国内监管而言，由于一国可能有多个金融监管机构，不同监管机构交叉监管的现象时有发生，比如澳大利亚就有四个不同的监管机构具有金融监管的职权。目前，大多数国家都基于证券类和非证券类的分类方式对加密资产进行监管，这些国家包括：英国、美国、马耳他、阿布扎比、以色列、德国、瑞士。其中大部分国家采用对每项加密资产进行单独的个案评估认证方式，一小部分国家采用标准的金融工具进行测试，如美国采用豪威测试（Howey test）评估一项加密资产是否属于证券类加密资产。没有对加密资产进行类似定义的国家，一部分是因为禁止了加密资产的交易（如中国），另一部分是为了保持司法的灵活性并与新型的加密资产保持同步（如百慕大和泰国）。许多监管机构已经成立了内部团队或机构间工作组来评估和监控新兴的加密资产活动。

世界范围内对于数字货币的监管类型主要有如下四类：其一，运用现有法律法规进行监管，采用此类监管措施的国家主要依据法律为证券法，一小部分国家还援引了银行法及支付服务法，如新加坡；其二，修订现有的法律法规扩大现有法律法规的范围，以涵盖一个或多个加密资产活动，如爱沙尼亚修订了《洗钱法》和《恐怖主义融资预防法》，以涵盖加密资产交易所和钱包；其三，专门制定并发布新的法律法规以监管加密资产活动，如马耳他的虚拟金融资产法案；其四，就一系列活动(通常是金融技术活动)建立专门的监管框架，加密资产活动只是其中的一个方面，通常是通过立法方式，如墨西哥监管金融科技机构的法律。

总体而言，加密资产活动水平较高的国家趋向于采取修订现有法律法规的监管方式，从而使现行法律法规能够更迅速地应对新的市场活动。而国内加密资产活动水平较低、金融监管趋于更加灵活的小国更倾向于建立专门的监管框架。大多数监管政策都是针对加密资产活动的性质加以限制，但监管机构也会视风险情况对从事加密资产活动的实体类型加以限制，如2018年印度储备银行发布禁令禁止商业银行从事加密资产交易，不再向任何从事加密货币交易的个人或企业提供服务。

值得注意的是，加密资产行业的自律可能对监管体制的建立发挥重要作用。从业者往往比监管者拥有更好的专业知识和更详细的信息，同时也有动力去设计一个高效和可信的体制。但风险在于，从业者可能诱导监管机构制定保护从业者自身而非消费者利益的规则。因此，诞生了一种混合机制——“强制性自律”，在这种机制下，从业者的自律是在监管机构的授权及监督下进行的，从业者履行日常的自我监管职能，但监管机构保留修改制度及其他执法权力。

例如，2018年10月，日本金融监管机构批准JVCEA作为监管加密资产活动的自我监管机构。除了官方授权的行业自律组织，亦存在未得到官方授权而自发成立的行业自律组织，如美国的虚拟商品协会工作组（Virtual Commodities Association Working Group）。

与此同时，世界各国对监管沙盒这一概念的关注度逐年升高。第一个类监管沙盒的框架是美国消费者金融保护局（CFPB）在2012年进行的Project Catalyst项目，紧接着，英国金融行为监管局（FCA）在2015年正式提出了监管沙盒这一概念，之后这一概念迅速传播开来并为许多国家接受。尽管监管沙盒一般倾向于鼓励和支持金融科技初创企业，但它们可以并且正在被用来测试加密资产产品和服务，一些监管机构甚至更进一步，开发了一个完全用于加密资产和分布式记账技术的监管沙箱，例如，立陶宛银行的LBChain。

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编译者/作者：区块链法律合规联

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