有没有资金池？最高检这样认定

资金池、资金盘，是指通过滚动集资、期限错配，实施组织领导传销活动犯罪和非法集资犯罪时，为了实现对资金的集中管理而使用的犯罪手段。实务中，合法经营的企业也经常使用资金盘的方式实现账户的集中管理；那么，资金盘是如何成为非法集资犯罪的认定标志之一的，侦查机关又是如何认定存在资金盘的呢？通过今天这则案例，帮助大家明确资金池、资金盘业务的司法认定标准，回避相关刑法风险。

基本案情

浙江某集团成立于2013年2月28日，杨某是其法定代表人、董事长。

自2013年9月起，该集团开始从事个人借贷等业务。

2014年，杨某利用其实际控制的公司又先后成立上海某财富公司、某普惠公司，通过线下和线上两个渠道开展金融服务，吸收了公众存款超过60亿元。

其中，某普惠公司负责发展信贷客户（借款人），某财富公司负责发展不特定社会公众成为理财客户（投资人、出借人），根据理财产品的不同期限约定不等的年化利率募集资金。

在线下渠道，某集团在全国多个省、市开设门店，并通过各种手段宣传投资理财产品。投资人通过与杨某签订债权转让协议，或者通过匹配客户借款需求进行投资；将投资款转账至杨某个人名下40余个银行账户。

在线上渠道，某集团以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传；客户根据集团的要求，在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户；集团实际控制的担保公司为客户提供了担保。选定投资项目后，投资款从银行账户中直接转入第三方支付平台的虚拟账户。

某集团将客户虚拟账户内的资金进行了如下调配：

（1）划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户；

（2）将剩余资金直接转至杨某在第三方支付平台上开设的托管账户；杨某随后将其转账至个人银行账户。

通过前述调配手段，线上资金与与线下资金混同，由集团实际支配使用。

事后查明，集团将杨某个人名下账户中的资金用于向之前参与的借款人还本付息；以及集团的管理、宣传和其他必要支出。

截止到2016年4月20日，因资金链断裂，集团无法按期兑付本息。其吸收资金共计60余亿元人民币；其中，通过线上渠道吸收公众存款11亿余元。未兑付资金共计20亿余元人民币；集资参与人13000余人。

判决结果

根据杭州市江干区人民法院（2017）浙0104刑初133号刑事判决书：

杨卫国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五十万元

在案扣押冻结款项分别按损失比例发还；在案查封、扣押的房产、车辆、股权等变价后分别按损失比例发还。不足部分责令继续退赔。

宣判后，被告人杨某提出上诉后又撤回上诉，一审判决已生效。本案追赃挽损工作仍在进行中。

争议焦点

法庭上，被告人杨某对集团通过线上、线下渠道，违反国家规定，吸收公众存款的事实没有异议。但是，其辩称：集团线上平台经营的是正常P2P业务；信贷客户均真实存在，不存在资金池。

根据杨某提出的辩解，本案的主要争议问题有两个。

第一，“资金池”是什么？如何认定企业在经营中存在“资金池”？

第二，如何通过“资金池”有无判断非法集资是否成立？

资金池是什么

简言之，“资金池”可以概括为一切具有滚动募集、混合运作、分离定价特征的经营运作形式。

滚动募集

为了对资金进行管理，受托人必须通过一定方式向他人募集资金。滚动募集是指分批、分次募集资金的方式。

具体的操作有很多种；例如，通过分期发行、开放申购、分次回赎等方式；只要在不同时点向投资人分别进行募集，就属于滚动募集。

本条特征也可以表述为回款期限的错配，因为期限的错配正是通过滚动募集实现的。

滚动募集有两种形式：

第一种模式中，每段募集结束后回款兑现，及时返还投资人；投资者的资金与回款能够对应，前期募集与后期募集互不冲突；每一期募集的资金流自己充足。在这种模式中，回款完成后募集的资金不用于兑付已经到期的资金。

第二种模式中，回款并不能及时兑现；在前一期已募集资金到期时，使用新募集的后一期资金兑付前一期的资金，使已到期资金实现退出；也就是所谓的“借新还旧”。这种模式的经营中，可能存在流动性风险，导致后加入的投资人不能获得回款；具有一定的危险性。

混合运作

混合运作就是集合运作，是指受托人将不同时间发行产品募集的资金进行集中，统一核算、管理、使用；资金来源和资产运用不存在明确的对应关系；在一个账户中混同的情况。

由于不存在款项和使用之间的对应关系，受托人对资金的操纵和使用不受监督，不可控制。不能通过账目查明其是否存在挪用资金等违法行为。“跑路”的情况多是通过混合运作的方式实现的。

分离定价

如果说滚动募集是资金池建立的基础，那么分离定价就是资金池的本质。

在一个资金池中，理财产品往往承诺相同的收益；但实际上每笔投资的收益都不一样。在分离定价的模式下，当运用集资款进行的投资营利时，向后回款不存在问题；但，一旦投资出现亏损，由于受托人仍然必须按照事先约定的收益率向先退出的投资者分配收益，实际上就将后加入投资的收益用来兑付先退出的回款；而并没有将后加入的资金用于投资。

这样，由于没有采用采用净值化管理，“分离定价”的模式导致产品收益和风险在不同投资者之间转移，容易造成收益最终“枯竭”，最终导致与某一投资者之间的资金链断裂。

本案中：

杨某分批、分次向不特定多数人承诺回报、募集资金，符合（1）滚动募集的成立条件；

将客户资金全部转移到自己开设的托管账户中；

客户虽然可以指令杨某对款项进行操作，但实际上并不能自力控制支配款项，符合（2）混合运作的成立条件；

平台经营中，后款汇入杨某账户后，由业务人员直接划拨到借款人的账户；资金充足时，还会将盈余划至杨某账户中，用来兑付之后产生的本息，符合（3）分离定价的成立条件。

根据前述三个标注的符合，杨某和集团通过直接控制理财客户的账户和资金，通过设立托管账户，实现对理财客户资金的归集和控制、支配、使用。最终，法院认定本案已经形成了资金池。

资金池的刑事责任

“资金池”的有无，实践中决定了犯罪成立与否。这是因为：资金池业务由于滚动募集和分离定价的特征，常导致募款不能得到清退。即使不具有非法占有目的，也能够符合刑法第176条规定的“非法吸收公众存款罪”的成立要件。

本案中：

（1）某集团吸收的资金除用于还本付息外，主要用于扩大集团下属公司的经营业务；

（2）集团线上资金与线下资金混同使用，互相弥补资金不足；集团从第三方支付平台提现到杨某账户，而杨某账户实际已经不足以且不可能清偿通过平台募集的资金；

（3）由于杨某和某集团进行的吸收存款业务上存在财产互通，吸收的资金除了用于公司自身的投资项目，有少部分用于杨某个人支出；导致理财客户均遭遇资金兑付困难。

因此，法院认定，某集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际上进行了直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为；本质是吸收公众存款。

司法实践中，判断金融业务的非法性，以且仅以现行刑事法律和金融管理法律规定为直接依据；根据现行法律规定，不存在被告人开展P2P业务时，没有禁止性法律规定的问题。

单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。

综上所述，法院认为某集团的行为已经扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度，应受刑事处罚。

写在最后

网络借贷信息中介机构依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。

通过滚动募集、混合运作、分离定价等特征的业务特征，能够判断行为是规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用中介活动。如果存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为，应认定为存在资金池，成立非法集资犯罪。

网络借贷信息中介机构利用互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业务范围，同时也触犯了刑法第一百七十六条的规定。

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编译者/作者：肖飒lawyer

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