行走笔记：虚拟货币在中国合法性分析（上篇）

也许，今天大家又在感叹灰度一上班就是不一样，牛歇了个感恩节又回来了。但在牛市中，做到合规合法一定是持续盈利最基础的前提。所以今天输出的笔记是来自火星财经的火星直播，由被誉为区块链国家队的BSN发起的围绕虚拟货币在国内合规性话题的法律讨论。笔记会分上、下两篇呈现：

以下，Enjoy：

何亦凡：今天是我们BSN发起的，针对虚拟货币进行有关法律方面的讨论。为什么要做这期话题，是因为虚拟货币最近越来越流行，加上一轮牛市，估计参与的人很多。但虚拟货币在中国合法性确实有争议。有些行为是合法的，有些行为不合法。但至少我在行业里沟通，没几个人是完全搞清楚了的。所以我们希望一年做上三、四期节目。核心是讨论虚拟货币在中国的合法性。

今天这期主要是从法律结构上定义虚拟货币在中国的合法性。我们要知道哪里违法，也要知道做哪些事情是合法的。

请到了两位大律师。一位是张征律师，是天元律师事务所的，天元在国内做证券业务是前几大的大所。张律师在天元有十年了，是天元的合伙人，一直都在参与上市合规性的各种工作，包括IPO、并购、债券发行。这几年张律师参与了一些涉及区块链和虚拟货币的案子。

第二位是解瑞强律师，是上海申浩律师事务所的合伙人。解律师是我见过在律师行业最懂区块链的。区块链行业最懂法律的。解律师和张律师不同的事，他主要是受理诉讼的案子。随时手上都有涉及虚拟货币的案子。比如账户被封了，被抓了，被关了。或者民事之间的纠纷。

两位一位是诉讼律师，一位是非诉律师，大家可以从民法、刑法各个角度讨论虚拟货币的合法性问题。

首先还是请两位律师介绍下自己。估计以后涉及虚拟货币上市，或者被关进去的案子会越来越多，所以二位也宣传一下自己。

解瑞强：我从事律师十几年，原来做诉讼和非诉都有，业务范围包括公司治理、股民维权、区块链的法律服务。

今天就区块链法律服务，我主要涉及到银行卡被冻结，银行账户流入了黑钱，那我们要看他是否真正涉案。如果没有真正涉案，我们会向有关司法机关和行政机关通过行政复议等方式将账户解冻。我们有这方面成功的案例。另外一种是确实流入了黑钱的，涉及到相关的洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、传销罪等等。这方面我们也会根据客户情况，甄别是否真的构成犯罪。我们做过的一些案例，从我们律师角度看，确实不构成犯罪。我们也会争取在公安、法院阶段做出无罪的判断。如果有罪的再做尽量减轻或免除处罚的辩护。

区块链领域还有一方面是民事纠纷。民事纠纷有两种，一种是委托理财纠纷。股票中有我拿钱你帮我炒股赚钱。币圈很多人也有人把钱给别人代炒币。但后来钱不给了，或者炒亏了谁来赔，这样的官司也有不少。另一种是和交易所的纠纷。比如打给交易所15个比特币，后来不给我或者弄丢了。还有涉及交易所、项目方跑路，币圈的草民被割韭菜后的维权。

张征：我是2011年在天元开始执业。入行以来一直处理A股和海外的证券业务，以及证券衍生的投融资和并购业务。从传统投融资角度，去看币圈投资确实是新兴的事物，也比较有意思。投融资角度，最关心的是业务模式。离不开相应的法律背景。追本溯源现在针对比特币、其他代币的是289号文和94公告。这两个文件对于限制发币的角度造成投机机构对于区块链项目怎么投，以及从业的企业如何在合法、合规的运营中，哪些事可以做确实是值得探讨的。

比如现在在法律上没有特别明确的，比如教育行业的上市，通常会采用VIE的架构，通过协议控制的方式把股票、证券发行的主体架在海外，无论是在开曼、新加坡，可以通过协议控制境内的运营主体。如果投资的主体选在海外，对中国司法环境下，对境内主体的运营，对于海外的融资平台，以及未来上市，VIE的架构是否是稳定的。对于投资主体，投资风险是否是可控的，这是投资人需要思考的问题，就是要怎么投的问题。

对于企业的运营，从海外吸引相关的融资。如果是海外架构，对于Token发币是比较宽容的态度，在境内如果在司法监管比较强的环境下，VIE架构是否是稳定的？从公司角度是要思考钱要怎么融？各方面确实都是新的领域。

法律除了289号文和94公告，相对立法还处于摸索阶段。也是因为比较新的领域，需要律师和立法机构在其中探索。

何亦凡：第一个问题先定义一下，在国内我们说的虚拟货币，暂时还是指公链的代币或各种项目产生的token，和法币的数字货币还是有一定的区分。货币一词在中国是有严格的法律定义的。

两位律师先简单介绍下，虚拟货币在中国能否定义为货币？如果不能定义为货币它是什么性质？

张征：对于货币的定义要追本溯源，回到法律的本身。因此讨论虚拟货币就要从289号文说起。289号文“关于防范比特币风险的通知”对代币有性质上的描述。比特币虽然被称为货币，但由于不具备法偿性和强制性这两个货币的属性，而且也不是由货币当局强制发行的，这就已经明确了界定比特币不是真正意义上的货币。在性质上，将比特币描述为一种虚拟商品。

由此产生了不同的流派，第一个是由289号文衍生出对代币、虚拟货币的“虚拟商品说”流派。在法律上就将其定位为商品的属性，也就是“物”的属性。如果比特币不是一种货币，而是一种商品，就要受到相关法律，比如《消费者权利保护法》、《广告法》等民法层面的规范。

另外一个流派将虚拟货币归于“证券说”。认为其具有证券发行的性质。如果在token发行时没有赋予相关投资人证券或股票属性所对应的股东权利或证券持有人权利，比如表决权、分红权、回购权、共享收益等，那么证券属性就要弱一些。如果在token发行时这些权利都有，那很可能被司法或执法部门认定为一种证券或者类证券的发行。回到94公告，明确地会触及非法发行证券犯罪的相关规定，也就要转到刑事角度去分析了。

解瑞强：比特币和虚拟货币肯定不能作为货币去定义。货币我国有“中国人民银行的征求意见稿”，指出：任何人不能发行任何的货币代替人民币。就是说代币不能替代人民币去使用。我国的法定货币就是人民币，具有唯一不可替代的地位。包括美元在国内也是不能替代人民币的。包括美元在国内进行交易、使用，严格意义上也是不合规的，不合法的。

对于比特币或虚拟货币的定义，我们按照实践案例来看，很多法院判例，包括上海、北京、广州、深圳法院，都是将比特币这种虚拟代币界定为一种商品或资产。它的合法性是没问题的。包括94公告也只是说不能ICO，不能像骗子一样去非法募集资金。比特币是因为共识机制，时间比较长了大家都认同它的价值。所以特比币至少交易是没问题的。

据我了解，在美国，也会将比特币的交易归为类证券交易的门类中。我们认为虚拟货币这类“证券”不能按传统类型的证券做界定，不能因为有收益、有分红就界定为证券。我们会定义为资产证券化。只要有价值，有流通性，任何资产都有证券化的可能。比特币可以认定为一种标准化的资产，就是资产的证券化，那一样也是可以流通的。所以我们认为比特币肯定不是货币，但肯定是有价值的，是商品。一般来说交易，至少在国内，公民之间的交易是没有问题的。

何亦凡：两位律师都同意，比特币作为一种商品。包括法院也有判例将比特币作为这个人的资产进行判决的。

至于刚才讨论的证券化问题，涉及的刑事问题是非法吸收公众存款罪。在国内，无论你将什么东西进行了类证券化，这种类证券化的类证券，你向公众不特定人群买卖，同时这种类证券没有向合法的股票、期货一样经过合法注册，无论买卖的是否是虚拟货币，甚至是砖头，最终定性都是非法吸收公众存款。

虚拟货币数字化的形态，使其在发行上的传播性要比实物好很多。这也是为什么1CO如果国家不禁止，它作为类证券会比较容易大规模传播，对中国金融秩序会有一定的扰乱。

但如果是普通老百姓，持有虚拟货币，根据以往的案例，法院是保护的。

张征：关于虚拟货币合法性的问题在司法界有两类观点。一类认为投资和交易虚拟货币在我国是不受法律保护的，后果需要自己承担。包括2015年商民1531号，案例原告损失了一些比特币，诉到山东省商河县人民法院，法院认为比特币是一种不合法的物，其交易不受法律保护，因此不予受理。2017年苏0115号，比特币不受法律保护，因此原告请求没有被支持这是司法界的一类观点。

另外一类，认为虚拟货币是一种有加财产。法律对财产应当予以保护。案例包括浙江省2016年11432案件，法院认为被害人付出对价获得的比特币不仅是一种虚拟的商品，而且也代表了被害人在实际生活中实际享有的财产，应当被法律保护。这两种观点其实是正好相反的。

越来越多对比特币的认识从物本身具有法律保护的属性得到了越拉越多的支持。对于违法性，更多集中在行为本身。而比特币只是行为的载体。

解瑞强：随着比特币的交易和大众对比特币熟悉程度越来越深，法院认定比特币为资产，我们认为是没有问题的。就像QQ币、游戏币，我们原来也认识不到其是一种资产，但现在法院也都认可了其是有价值的。比特币如果不作为一种合法资产去保护，这种资产就会落入没有法律保护的自留地。作为法治国家，任何事情都要有法可依，如果没有法律保护情况下，其产生的危害性反倒会更大。索性如果把它保护起来，确定如果有危害性再说。现在起码比特币不会等同于毒品等非法的产物。

因为毒品确实对人体会产生极大危害性，所以要绝对禁止。而比特币到底会对个人和社会到底会产生正向价值还是负面价值还在探索和摸索阶段。我们认为法律是滞后于现实的。任何事物都要发展到一定阶段法律再去规制。法律不可能对还没有出现或者不成熟的东西事先做规制。这是不现实和不可能的。

比特币已经出来十一年了。至少目前来讲，已经被证实是有一定价值的资产。包括我国的各类司法机构也不会漠视它的存在。它的存在确实带来了新的研究课题。

何亦凡：中国司法有个原则，如果没有立法去禁止的，实际在中国就是具有合法性的。

解瑞强：是的。对政府机关而言，法无允许即禁止。对老百姓而言，法无规定即允许。法律没有规定禁止做这件事，严格来讲老百姓去做了是不违法的。而政府机关的权利因为是法律赋予的，法律没有赋予职权，你行使了也是违法行为。可能涉及到滥用职权。

何亦凡：所以现在应该是没有法律禁止老百姓持有虚拟货币。我举个例子。按照刚才讨论的，如果虚拟货币更像一种商品，那就是一种物质存在。存在也会分几种，一种是存在即非法，比如刚提到的毒品、枪支在民间存在就是不合法的。从制造、运输、保管、使用没有一个是合法的。虚拟货币肯定不是这样的状态。而且没有民事和刑事的法条禁止老百姓持有。那我们先不考虑操作（支付和交易）动作，只是虚拟货币存在在某个人或账户里的资产，至少是合法的。

解瑞强：94公告只是禁止了发币行为，但对持币是没有禁止的。所以法律规定上是没有问题的。

张征：基本同意。最重要的还是回到法律本身。289号文和94公告都是对ICO发币的限制。对于持币没有明确禁止的规定。

何亦凡：虚拟货币作为商品，一定要存在从生产到转移等不同的过程的，那下面我们总结下，在中国，虚拟货币的动作中，涉及虚拟货币犯罪的有哪些？

比如如何产生的，一般有两种，一种是ICO发币、销售；一种是挖矿挖出来的，特别是POW公链，就是买设备挖出来的；还有一种是空投的，送的。

这其中，ICO肯定是非法的，而且涉及的是刑事犯罪，非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。但挖矿本身违法不违法？

解瑞强：按照94公告，ICO在国内是违法的，但在其他国家不一定违法。所以ICO也要分几种，一种是纯粹的空气币，什么都没有，白皮书都是抄的。这涉及非法集资和诈骗是没有问题的，不只在中国，在国外也是违法行为。但真的有技术支撑的区块链，在落地、执行过程中产生了代币，这种代币的发行在国外也是合规的。并不是全部都是非法的。在国内目前是限制的，但我们认为，如果所有发行都是违法，那比特币起源也是这样来的。

何亦凡：这点可能我和解律师有点分歧。我认为技术的好坏不影响最终的判定。哪怕技术再好，但你对公众销售一个类证券的东西，让资金回笼到一个池子里由你处置，又没有借贷关系，或者有借贷关系都是违法的。至于技术好不好，大家认不认，那是市场的事。我个人认为在法律上是没有任何关联性的。技术再好，违法的就是违法的。不能说毒品纯度特别高，所以我是合法的。

张征：判断合法还是违法，还是要回到法律本身。94公告是列示了几种明显的犯罪情况：第一种是非法发售大笔票券，第二种是非法发行证券，第三类是非法集资，第四类是金融诈骗，第五类是传销。这几种在刑法上都有相应的构成要件。但还是要回到构成要件本身，再去看币的行为是否构成构成要件。

比如传销，三个核心要素是有没有门槛费，有没有一定的级别，比如三级以上，三是有没有逐级的抽成。如果这三点构成了，不一定是比特币，哪怕是个笔记本，构成了这三个基本构件，也是触犯相关的刑事犯罪的。

以上是笔记的上半部分内容。附上BSN何总附上的两位律师擅长的领域和联系方式：

何亦凡：如果各位有企业涉及虚拟货币，要上市，可以找张征律师，如果需要合规服务，公民涉及虚拟货币的民事或刑事的诉讼，可以找解瑞强律师。

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编译者/作者：行走

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