深度解析：为何外贸商家频频牵涉刑事案件？

摘要

近年来，随着我国跨国贸易的不断拓展，从事外贸行业的人群大大增长，同时暴露出的问题也越来越多，其中最为典型的就是外贸商家涉刑问题。主要表现在以下几点：

1.外贸商家银行卡因涉案资金频繁被冻结。

2.外贸商家涉嫌非法非法经营（非法买卖外汇型）

3.外贸商家涉嫌骗取出口退税

虽然，2019年最高法、最高检联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》以后，地下钱庄非法外汇买卖活动等得到有效治理，但在法律实务中，仍然诸多法律问题。本文将结合团队案件办理经验，并对上述提到的三点问题进行详细分析，其中对于第一点，外贸商家银行卡冻结问题，本公众号已经撰写多篇文章，感兴趣的朋友可以移步观看，这不在赘述，本文着重从第二、第三点来分析为何外贸商家频频牵涉刑事案件。以期能帮助外贸商家加强防范、合规经营。

一、外贸商家涉嫌非法买卖外汇的场景及法律分析

场景一：外国客户境外购买地下钱庄人民币，对国内出口商做支付结算。

国外客户在与国内的外贸商家采购商品时，国内外贸商家提供境内银行卡账户，由国外的客户按照订单价款在境外购汇后支付对应的人民币金额，境内的外贸商家在收到多笔货款后发现自己的银行账户被司法机关冻结。这种情况多数是因为有些国外的客户兑换人民币的途径不合法，通过将外币卖给境外地下钱庄，再由地下钱庄转对应金额的人民币到国内外贸商家的银行账户。

由于国内商家对汇入境内银行卡中的人民币资金无法控制其来源和合法性，一旦犯罪分子与境外的地下钱庄达成交易，将网赌、诈骗等违法犯罪涉案人民币购买成美金，地下钱庄再将获得的脏款代替国外客户支付到境内商家指定的银行卡账户，此种情形下，公安机关很可能因为外贸商家的银行账户受到的人民币与之正在侦查的电信诈骗案、网络赌博案、非法吸收公众存款案件等相关，根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条和《公安机关办理刑事案件程序规定（2020）》第231条的规定，因侦查犯罪需要有权查封、冻结涉案资金。那么，此时外贸商家是否会因为收到脏款而被认定为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪？是否又因脏款涉及外汇而构成非法经营罪？

在这个场景中，国内的外贸商家一般是不构成掩饰隐瞒犯罪所得、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名的。因为此类案件中，国内商家普遍能够提供证据证明其正规合法的外贸经营活动，且资金流、物流、单据流一致，主观上对收到赃款不明知，不满足犯罪主观要件，又因换汇等行为均在境外由国外客户完成，外贸商家只有收款行为，也不符合犯罪的客观要件。同时，外贸商家也不构成非法买卖外汇的非法经营罪，因该笔赃款对于外贸商家而言是基于货物买卖而产生的货款且商家未参与换汇活动，不属于非法买卖外汇的犯罪主体，不构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。

场景二：地下钱庄在国内外汇黑市低买高卖，外贸商家将自有货款出售给钱庄。

国内的外贸商家收到国外客户支付的货款外币以后，通过和地下钱庄交易将外币卖给钱庄，钱庄再将对应人民币支付给外贸商家。此种情况下，外贸商家在境内直接和地下钱庄交易买卖外汇，地下钱庄再通过境内的外汇黑市低买高卖赚取汇率差价，此时，外贸商家的行为是否属于倒买倒卖外汇行为？是否会构成《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定的非法买卖外汇的非法经营罪？

在这种场景中，不能因为外贸商家有出售外币的行为就简单的归纳为倒卖倒卖行为，继而按照非法经营罪定罪量刑。根据我们检索的多份检察院、法院的法律文书来看，外贸商家是否涉嫌倒买倒卖外汇，实践中需要结合其外汇收入来源、实际经营情况、出售价格、资金流动等客观因素以及是否具有营利目的等主观要素综合判断。首先，如果外贸商家存在真实的经营情况，外汇收入来源合法一定程度上能证明其持有的外币属于合法持有。

其次，外贸商家在出售外币时如果是高于市场价格的出售也不必然构成低买高卖的倒卖行为要件。第一，出售过程中，因为商家的外币资金是对外贸易活动所收货款，并非低价购入外币；第二，外贸商家本质上是希望将手中的外币变为人民币能在境内流转，但是外汇汇率本身具有波动性，以更高的价格将外币兑换成人民币是自然人的正常心理；第三，外贸商家在出售过程中获得的利益是汇率差价，而非手续费、服务费等营利性收入，不具有营利性目的。因此，一定程度上不会构成非法经营罪。

但是，不构成非法经营罪不代表外贸商家通过地下钱庄换汇的行为不违法。根据国家外汇管理局网站通报的多起关于非法买卖外汇的案例显示，个人通过地下钱庄非法买卖外汇的行为违反了《个人外汇管理办法》第30条：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”和《外汇管理条例》第45条的规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，外贸商家非法买卖外汇的行为将被处以罚款，处罚信息也将纳入中国人民银行征信系统。

? ? ? ? ? ?（图片一：来源于外汇管理局网站）

场景三：外贸商家经中介介绍，与地下钱庄境内“对敲”换汇。

国内的外贸出口商因为需要将境外收到的货款结汇成人民币，经人介绍认识换汇中介，中介有购汇资源进行居中撮合，按照图二的方式进行换汇操作，由国内的外贸商家将外币打到中介提供的境外收款账户中，并提供境内收款账户给中介用于接收对应的人民币款项。此种情况下，从资金流向分析，完全符合了变相买卖外汇的情形，即资金在境内外单向循环，没有发生物理流动。中介在其中实际上扮演的是地下钱庄的角色，在特定条件下，将构成非法经营罪，但是，国内的外贸出口商是否也构成非法经营罪呢？

需要结合具体的情况进一步分析，如果在案件中国内出口商是出售的外汇来源于本人经营的外贸公司货款，且出售外汇的行为没有营利性质和牟利目的，那么构成非法经营罪的可能性很小。如果案件中国内出口商与中介方有串通低买高卖的故意，出售外汇不仅是自己经营所得的外汇收入，还包括其他渠道获得的外汇，多次高频买卖外汇牟利，那么将可能构成非法经营罪。

? ? ? ? ? ?（图片二：来源于知乎）

二、外贸企业涉嫌骗取出口退税的常见场景及法律分析

国内部分不具有退税资格的企业，如小规模企业，通过与外贸企业签订委托代理合同和销售合同二份合同的方式，伪造无进出口权的企业将货物卖给具有进出口权的外贸企业的，再由外贸企业代理以自营业务名义出口，申报退税，收取部分代理服务费用。这种情况下，虽然有真实的货物出口，但是因为这些委托出口退税的企业，本身没有进出口经营权，不享有退税的主体资格，却利用国家税务总局关于印发《全国税务机关出口退（免）税管理工作规范（1.0版）》的通知（税总发〔2014〕155号）第61条第2款第13项的规定“假自营、真代理”的方式，获得了本不应该获得的出口退税。

根据《刑法》第204条的规定：“以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚”，无退税资格的企业将可能构成骗取出口退税罪。那么，作为接受委托的具有进出口退税资格的外贸企业，是否也会构成骗取出口退税罪？

有部分外贸商家认为，外贸出口企业经注册成立后合法取得进出口贸易资格，在整个出口退税过程中，即使出口货物并非外贸出口企业自产，但是存在真实的出口事实且出口货物质量符合检验检疫标准，未危害国家税收征管，不构成犯罪。还有部分外贸商家认为，即使以“假自营、真代理”方式获取了出口退税，属于违法行为，但根据市场行情，一般按照《税收征管法》第66条第1款的规定，“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，由税务机关追缴其骗取的退税款，并处骗取税款一倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，处以行政罚款，不会构成刑事犯罪。

以上两种理解是很片面的，具有进出口资格的外贸商家协助其他不具有出口资格的小规模商家，以自营方式办理出口退税，符合一定条件的，也将构成骗取出口退税罪。2019年，四川省峨眉山市人民法院审理的（2019）川1181刑初84号案件中，最终外贸企业就以骗取出口退税罪判处罚金，外贸企业的法定代表人以骗取出口退税罪判处有期徒刑11年，并处罚金。

该案中，具有出口资格的外贸企业在实际生产能力不足、库存量少、未见外商的情况下，通过与其他企业签订特级红茶出口贸易合同，虚开收购发票，伪造生产成本、编造自产货物假象等方式，结汇退税，完成出口业务，

法院认为，根据财政部、国家税务总局《关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》（财税[2012]039号），“出口企业，是指依法办理工商登记、税务登记、对外贸易经营者备案登记、自营或委托出口货物的单位或个体工商户，以及依法办理工商登记、税务登记但未办理对外贸易经营者备案登记、委托出口货物的生产企业"，不同的出口企业适用不同的出口税收政策，出口税收政策有以下三种：一是适用增值税“退免税"政策，二是适用增值税“免税不退税"的政策，三是适用增值税“征税"政策。

本案中被告企业为生产企业，经查询退免税计算方式为“免抵退税”，根据《关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》（财税[2012]039号）规定的“免抵退税办法，即生产企业出口自产货物和视同自产货物及对外提供加工修理修配劳务，以及列名生产企业出口非自产货物，免征增值税，相应的进项税额抵减应纳增值税额（不包含适用增值税即征即退、先征后退政策的应纳增值税额），未抵减完的部分予以退还”，可知具有进出口贸易资格的生产企业办理的出口退税需要满足一个前提条件，出口自产货物或视同自产货物取得合法进项，才能办理出口退税。而本案被告企业自行生产并出口的茶叶为18吨，申报出口的其余180吨非该企业自产茶叶，不符合适用增值税退税政策的出口货物的条件。被告公司是具有自营出口权的生产型企业，从事对外出口业务，对相关出口税收政策应当明知。

但实际上被告公司利用自营出口资格，采取虚开农产品收购发票形成大量增值税留抵税额，在公司财务账上虚列鲜叶收购，伪造生产成本、库存商品，以非法手段取得植物检验检疫证书，编造自产货物出口的假象达到骗税目的，根据《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，被告公司虚开收购发票，假报出口“自产货物”的行为是“假报出口”行为，且骗取国家出口退税数额特别巨大，其行为已经构成骗取出口退税罪。

因此，具有自营出口权的生产企业需要注意，行政违法行为的认定并不排除对刑事违法行为的认定，外贸企业如利用其自营出口资格，实际上并未自产货物或者自产货物占比极低，通过虚开收购发票形成大量增税留抵税，伪造生产成本、编造自产货物假象，骗取出口退税的，有关税务机关可以对构成行政违法的行为进行行政处罚，司法机关也可以依法对构成刑事违法的行为追究刑事责任。

三、最后的话

外贸商家经营外贸生意，因涉及到税收、外汇等各方面法律问题，在经营过程中更需要加强防范意识，对交易中涉及资金的部分应提高警惕，做好资金来源调查，需要结汇的应确保资金流、单据流、物流一致。同时，强化对商业行为的依法合规意识，不能以市面上的“常规操作”为由，简单断定不违反法律。另外，因目前外贸行业种类繁多，鱼龙混杂，难以分辨，必要时可以寻找经验丰富的律师合作。

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编译者/作者：上海刘磊律师

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