肖飒：倒查三年？非法集资条例施行在即

随着五月一日的到来，众多币圈老友开始担心非法集资条例（五一当天生效）将带来下一波打击潮。就大家关心的问题和办案经验，飒姐跟大家聊一聊，仅供老友们参考。

币圈的老友们不断来询问《防范和处置非法集资条例》（以下简称非法集资条例）是否会倒查N年，空穴来风还是真有此事。

首先，我们要明确非法集资条例属于行政法规，其涉及处罚部分受到《行政处罚法》的约束和支持。根据《行政处罚法》违法行为超过2年内未被发现，不再给与行政处罚；涉及公民生命安全、金融安全且有危害后果的，期限延长至5年。法律另有规定的除外。上述期限从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者持续状态，从行为终了之日起计算。如果已涉嫌非法吸收公众存款罪，那么追诉期为15年，也是从行为终了之日起算。也就是说，非法集资条例生效后，对于违法行为的追诉按照行政处罚法进行，涉嫌犯罪的，按照刑法规定的追诉时效处理。

其次，非法集资条例是否会对生效前的行为进行处理？行政法规绝大多数不会溯及既往，也就是说条例自五月一日生效，对生效后的非法集资行为进行规制，对于之前已结束的行为不规制（在我国目前只有司法解释溯及既往，其他法律法规规章只对生效后的行为规制）。但是，飒姐担心读者误读，必须强调，币圈某些非法集资行为早就发生并持续到法律生效之后仍然没有停止，继续进行，持续侵害国家金融管理秩序，非法集资条例是坚决予以打击。即从生效前就违法，一直持续到生效后的行为，非法集资条例是打击的。

再次，刑事犯罪与行政违法，一线之隔。比较非法集资定义与非法吸收公众存款罪，我们会发现要素十分相近，再来看非法集资行为本身，现有非法集资的事件，一旦出现社会危害（涉众风险）基本上就会由公安机关依法办案，该追捕追捕，该侦查侦查，留给行政机关处罚的空间有限。非法集资与非法集资类犯罪之间，可以认为是一种“必要条件”，这种犯罪要求现有违法的前提，然后有“非难”的可能性，才会按照犯罪处理。还是怕大家误会，毕竟法学是一门学问，不是看懂中文就能理解其深义，虽然“违法”（不法）是成立犯罪的必要条件，但行政违法调查措施或行政机关的查处行动，并不是启动刑事程序的前提。换句话说，可以不经行政机关处置，直接按照刑事诉讼法和刑法规定，对涉嫌非法集资类犯罪的人进行刑拘等。

鉴于2013年对于比特币的法律定性是“特定的虚拟商品”，有大量学艺不精的法律人推定其他虚拟币也是“特定虚拟商品”，还煞有介事的引用了著名刑法学者的论文。实际上，项目方ICO的大多数虚拟币，并没有公允价值，也不是什么财物，就是一堆数据而已。重申一遍，ICO是一种非法的融资行为，我国并无所谓的币圈监管机关。

非法集资条例中核心是对非法集资行为的论述，落脚点为“向不特定对象吸收资金的行为”，那么什么是“不特定对象”，什么是“资金”，我们言简意赅地分析，“不特定对象”就是与单位员工等特定对象相对应的说法，要想达到不特定的效果，单纯把客户转化成员工或者把矿工贴标签，都无法达到“出罪”之效果，刑法对于世界的看法一般是“穿透的”，不是几个合同几份免责声明可以抵销。目前的次优解决方案是比照私募相关规定，对合格投资人进行特定化。

至于“资金”二字，BTC是虚拟商品，ICO的多数token是数据，USDT因为锚定美金（外国法币），流动性好，成为支付结算的工具。因此，在司法实务中，各办案机关更有倾向将USDT认定为“资金”，也就是说，如果项目方或某基金会向社会公开吸收USDT，还给予“预期回报”则高概率会被认定为非法集资行为，甚至直接涉罪。

特别强调：“非法集资协助人”，明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。网站、App、互联网信息服务提供者、广告商，甚至公号和代言人，都有可能成为非法集资协助人。

其法律后果是：轻则退还收取的非法收入，可能还会面临非法所得1-3倍罚款；重则按照非法集资行为人所涉嫌的罪名，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、组织领导传销罪的帮助犯进行处理，刑期较高，取决于涉案金额、人数和证据情况。

在此，提醒技术方案提供商，切勿有侥幸心理，不要以为卖菜刀就没有刑法风险，如果你的菜刀是为行为人特制的凶器，还是要承担帮助犯的刑事责任（个别内陆城市，将技术帮助行为定性为帮助信息网络犯罪活动罪，法律渊源是刑法第二百八十七条之二）。同时，提醒律师、会计师，重点学习“中立帮助行为”的法律定性，切勿火中取粟，避免成为犯罪行为的帮凶，严守职业操守。

处置非法集资牵头部门组织调查涉嫌非法集资行为，其取到的客观证据，一般可以直接用于刑事程序之中，请诸位特别注意。非法集资牵头部门组织的行政调查措施有：

（一）进入涉嫌非法集资的场合进行调查取证；（行政调查到职场取证，一般不去家庭住址；而刑事诉讼则都有可能）

（二）询问与被调查事件有关的单位和个人，要求其对有关事项作出说明；（司法实践中，对于行政机关询问的相关笔录，还是要进行转化才能使用，一般不能直接作为定罪量刑的“口供”）

（三）查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料、电子数据等，对可能被转移、隐匿或者损毁的文件、资料、电子设备等予以封存；（一般会将载有财务数据和业务数据的电脑查封，拿走，被调查企业可以要求给扣押清单并保留录像资料）

（四）经处置非法集资牵头部门主要负责人批准，依法查询涉嫌非法集资的有关账户。（查封账户是重要抓手，但对于查封错误的情况，如案外第三人财产，夫妻共同财产的份额等，可以申请解冻）

调查人员不得少于2人，应当出示执法证件。同时，请注意，被非法集资行政调查必须配合，没有所谓“沉默权”，不得拒绝、阻碍。

经过处置非法集资牵头部门主要负责人批准，有两项重要措施可以进行：（一）查封有关经营场所，查封、扣押相关资产；（二）责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金。就第（二）个行政措施而言，也就是坊间所称“出金”，是否会与刑事程序中必须经过终审审判才能清退资金相抵牾，有待实践中的观察，建议设置衔接机制，防止涉案资产流失，引起涉众问题。

同时，设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定，按照规定通知出入境边防检查机关，限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实控人、董事、监事、高管及其他直接责任人出境。这也给了地方非法集资牵头部门一个真实的权力，那就是做出“限制出境”的决定，而不是像之前必须与具体办案机关协商，果断限制出境，防止夜长梦多。

国家工作人员若在非法集资处置上“懒政”，条例也给出了处分安排：

（一）明知所主观、监管的单位有涉嫌非法集资行为，未依法及时处理；（严惩懒政）

（二）未按照规定及时履行对非法集资的防范职责，或者不配合非法集资处置，造成严重后果；（有严重后果时，会调查各部门是否履行了防范职责，请做好刑事合规工作）

（三）在防范和处置非法集资过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊；（这不仅是处分问题，还是犯罪问题）

（四）通过职务行为或者利用职务影响，支持、包庇、纵容非法集资。（这里有帮助犯的倾向，监管部门负责人务必与被监管者划清界限，切勿拉拉扯扯，防止被腐蚀）

前款构成犯罪的，依法追究刑事责任。这句话看似无用，实际上表明这些义务都是被刑法“保底”的，刑法参与经济生活和监管活动。

如上就是今天的内容，感恩读者！

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编译者/作者：肖飒

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