银行卡被冻结的我们就活该被划扣和返还吗？

作者：北京盈科（上海）律师事务所 刘磊律师 钱伟律师

今天，冻友圈里被一篇公众号文章刷屏，文章题目是《冻结资金返还困局：一场关于人性、法律和价值观的终极考验》，讲述的是外贸商家被冻结银行卡后，公安机关根据相关规定将卡内的资金划扣，返还给受害人的过程中出现的两难问题。这篇文章写得很好，但是我觉得有些地方还是要补充和更正。作为一名律师，我从去年到今年处理了一百多起银行卡解冻的相关业务，对整个冻结行业，虽谈不上多深的了解，但是也形成了基本清晰的认识。在整个冻结圈里不仅有做外贸生意的人群，还有做虚拟货币交易的人群，也有着参与网络赌博的人群。行业内习惯将他们简称为外贸圈、币圈和网赌圈。今天，我就站在被冻结人群的视角，来探讨一下，银行卡被冻结后，是不是活该被划扣和返还？他们因为收到的一笔赃款，是不是就一定要被贴上坏人的标签？他们是无辜的还是罪有应得？

外贸圈收到人民币

就是“明知途径的非法性”吗？

在回答上面问题之前，我们看看这篇很火的公众号文章中的内容，我觉得这里有一段话很刺眼，这话是公安机关对于外贸行业冻卡问题的一个回复。

刑事侦查局管理员回复：您在我们网站上提交的问题收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：通过第三方（一般是地下钱庄）收取人民币，外贸企业主观上一般是明知途径的非法性，不应适用善意取得，所涉款项应返还被害人。

这里面公安机关认为，外贸行业中对于通过第三方收取人民币的行为，“主观上一般是明知途径的非法性”，这句话的结论是非常武断的，我不知道作为一个公权力机关，是在提取什么样的样本情况下，得出这样的没有任何证据支撑的结论。

为何我说这个结论武断，因为在我国做进出口贸易的，并不是只有国企和央企，其中民营企业占据最大的份额，根据海关总署的数据统计：

2020年，我国有进出口实绩企业53.1万家，增加6.2%。其中，民营企业进出口14.98万亿元，增长11.1%，占我国外贸总值的46.6%，比2019年提升3.9个百分点，第一大外贸主体地位更加巩固，成为稳外贸的重要力量。外商投资企业进出口12.44万亿元，占38.7%。国有企业进出口4.61万亿元，占14.3%。

而民营企业的交易对手方也不仅仅是和欧美等发达国家，还有更多的是和中东、非洲等发展中国家，他们认知有限，这些国家有的并没有自己国家的货币，有的是高外汇管制国家，有的外汇储备少。那些做正常的进出口贸易生意的人，在这种情况下如果想要收回货款，只能接受人民币，除此之外别无他法。那么，我们看看外贸商家接受人民币作为货款的两种常见情形。

第一种：

在这种模式下，外贸商家尤其是中小型商家并没有选择客户以何种方式支付货款的权利，他们在交易模式中，思维仍然停留在，交货和付款这一简单的逻辑之中。

第二种：

在这种模式下，一般都是稍微中等规模的外贸企业，他们拥有离岸公司，能够接受到美元、欧元等外汇，然后为了方便快捷的兑换成人民币于是找到了中间商进行换汇，这一种是明显的违背了我国外汇监管条例，属于行政违法。根据我国外汇管理条例，可以进行行政处罚，情节严重的构成非法经营罪，需要承担刑事责任。

《外汇管理条例》：第四十五条　私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇，或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

在两种模式中，模式一最为常见，也是最为普遍。正如之前澎湃新闻采访义乌商家的一篇报道中说到：

这也是做小商品外贸商家的常态，第一种模式下，在他们这个圈层里，并没有形成完整的外贸流程知识谱系，并不具备相应的认知水平，他们仍停留在朴素的国内交易模式之中，即：发货——打款。而这些人数量最为庞大，也最容易受到赃款的牵连。但能因此，就明确说这一群朴素的、勤劳的打工人对于收到人民币货款具有“明知途径非法性”吗？这显然是荒谬和不合理的。判断一个人是不是违法，首先需要具备违法性认识，如果连违法性认识的基础条件都不满足，就不应当用刑法的判断标准来苛责他。没有人愿意为了这一点利益，就去做违法的事情，因为违法收益和成本显然不成正比。这是最为简单也是最为有效的一个判断逻辑。

有的人或许说，在第二种模式下，那些外贸商家不是主动找的第三方平台换汇吗？这不就是明知道违法还要去做吗？这有什么好辩解的。这种想法是偏颇的，不可否认，肯定存在一部分商家，明知这样的行为违法仍然实施这样对敲换汇，但是还有更多的一部分商家，确实是存在不知法的情况。就拿我们办理的几个冻卡客户的案例来说，他们做进出口贸易，有自己的离岸账户，然后一些货贷公司说，能够按照当天汇率快速帮他们结汇，收取一点手续费就可以。为了方便快速结算国内商家的尾款和工人工资，加上这个也是行业内的普遍现状，所以他们就这样操作了。但是，能够因为这样的现状，就判断他们都是“明知途径非法性”吗？我觉得应该打一个问号。为什么呢？

因为还是上面那句话，违法成本太高了，正常人都不会去做！我一个客户，就是不知道这种收取人民币的方式不合法，于是换汇了几百万，然后因为收到一笔几万块钱的赃款，被冻结。后来接受了外汇管理局的行政处罚，罚款将近一百万，才予以解冻。这罚款的金额完全超过了一年的外贸营收，而且还存在一定的刑事风险，这种事情，只要是个普通人，谁愿意干？换汇都是按照当天汇率来，又没有挣钱，反而还出了一定的手续费。你说他们明知这个途径非法，我觉得就是乱扯，只能是说他们缺乏外汇相关知识，我们国家对外贸商的普法宣传还不到位，而不是将责任归结到这部分商家身上。

如果一个行业形成了某个行业规则，这就说明这个行业有这样的问题和共识，如果这个行业规则不合理，这不是行业出问题了，而是法律监管没有跟上。我们不能苛责我们的老百姓人人懂法，人人知法。因为中国人一直都是温良恭俭让的性格，都是守规矩的公民。没有人想要去违法，更没有人愿意去犯罪。只要法律明确，他们知道了，他们就会去遵守。

虚拟货币交易的情况，可以详见我们公众号另外一篇推文。

银行卡被冻结

我们就活该被划扣和返还吗？

从法律和人情的双重角度，我认为不应该发生划扣和返还。被诈骗犯诈骗的人是受害人，难道我们做正儿八经生意的人就不是受害人？凭什么因为不小心收到了一笔赃款，就要我们这一群老老实实做生意的人去为那些受骗人买单呢？这是不合情理，也是违反法理的。

那篇热门公众号下面有一个点赞很高的评论，评论说“地下钱庄过账的，享受了违法所得就要承担后果”，但是这里要明确几点：

很多外贸商家并不知道他们收到的人民币是地下钱庄来的

很多外贸商家也不知道他们收到的钱是违法所得

很多外贸商家也没有享受到任何的利益

那么，在这样的情况下，凭什么要让他们来为诈骗犯的行为买单呢？我一个在泰国做手机零件的客户，一辈子辛辛苦苦、起早贪黑的打工，终于攒了一笔钱，准备回国买房子养老，结果因为泰国一个客户通过泰国合法的机构给他银行卡打了一笔钱，卡里的钱全部被冻结。买房款变成冻结款，冻结六个多月，最后虽然在我们帮助下解冻了，但是房价也上去了。他的损失谁来买单？找泰国的那个客户？他说他付钱了，泰国合法的。找公安？他说这是刑事侦查，打击犯罪的需要。问天无路，问地无门。这里面的绝望，不是当事人又有谁能懂？而这些在冻友圈中却是最为普遍的情况，他们被冻钱了，但是他们不是罪犯，不要用有色的眼镜来看那些或许根本不存在的恶。

世界上并不是所有事情都能感同身受，没经历过，就请慎言。

下面，我们看看公安机关的划扣和返还是否合理。

划扣返还的依据一是2016年，银监会、公安部印发的《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定》，但是该《规定》第二条讲的很明确：

本规定所称电信网络新型违法犯罪案件，是指不法分子利用电信、互联网等技术，通过发送短信、拨打电话、植入木马等手段，诱骗（盗取）被害人资金汇（存）入其控制的银行账户，实施的违法犯罪案件。

规定中明确了划扣的账户是犯罪分子控制的账户，而在现实中被冻结的账户大都是普通的群众账户，你去把他们银行卡里的钱划扣返还，这显然是与《规定》的文件精神相背离的。

依据二是，今年6月份，最高法、最高检、公安部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》规定：

办理电信网络诈骗犯罪案件时，查扣在案的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。确保尽最大力量挽回被害群众的经济损失，切实维护人民群众合法权益。

首先，这里说的账户是在案的涉案账户，如何定义在案的涉案账户，并没有作出明确的解释。这就导致适用该《意见》过程中容易出现错误判断。其次，根据刑法的谦益性来看，对于该条文的解释应当是限缩解释而非扩张解释，所以，我更倾向于认为可以发生划扣的这个账户仍然是上述犯罪分子控制的账户。所以，用这两个文件作为划扣和返还的依据是法律的不当理解和适用！

而且，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：

行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

对方明知是诈骗财物而收取的；

对方无偿取得诈骗财物的；

对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

基于以上的理由。那些被冻卡的群众，当他们真的是善意取得这些钱款，即使是涉及到电信诈骗的赃款，只要解释清楚，那就不应该发生任何的划扣和返还！

打击犯罪和保障人权如何实现平衡？

无论是受害人还是冻友，他们都是诈骗犯的受害者。公安机关在打击犯罪的过程中采取冻结措施本没有错，这是保障人权和国家安全的必要手段。但是权力一旦生成必然带有扩张的属性，所以如何在打击犯罪和保障人权之间实现平衡就显得尤为必要。在法律还没有明确作出规定的前提下，将其不利的后果转嫁给那些受到赃款的第三人就显得有失公平。

最后，分享一下曾经写过的一段话：

虽然卢梭喊道“人生而自由却无往不在枷锁之中”，但就我看来自由和秩序在法律价值追求中，并不存在天然的矛盾和冲突，自由的实质是公民让渡出一部分权利所实现更加稳固的秩序，这种稳固的秩序，进而保障有限度的自由之实现。这种有限度的自由包括两个核心要素，即人身自由和财产自由，而这也即是人权。

所以，刑法在打击犯罪和保障人权的二元冲突对立间，循环往复，但权力一旦产生，必定导致膨胀和扩张，那保障人权的价值追求便从稳定出现失衡。裂痕之下，如何寻求正义之光？故，刑诉法应运而生，给权力禁锢了一层程序的枷锁，让天平在形式上重归稳定。但是随着时间推移，仔细思索之下，却发现刑诉法对人权的保障更多的停留在人身权之上，却忽略了财产权的救济。我们听说过人身权的刑事辩护，却不曾见过财产权之辩护。然而公民私有财产作为等同于人身安全的人权基本要素，早已经写进了我国宪法之中。丧失私有财产的保护，与丧失自由有何异处？故，人权价值之保障，不可忽视财产权利之救济。罗尔斯正义二原则中提到，最少受惠者的最大利益保护才能实现真正意义上的正义。如果我们继续漠视那些因规则程序不明朗而被剥夺财产权救济途径之少数公民，那么不可预测的某一天，我们同样成为那个少数人之一，该如何？

所以就像以耶林百年前喊出的那一句“为权利而斗争”的口号一样，我希望能在当前刑诉法人身救济规则下，开辟一条全新的刑事侦查中，财产权之救济途径。为那些被漠视的冻结群体寻求到属于他们的那一道法律之光。

光线特别充足的地方，黑暗也就无所遁形。

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编译者/作者：律动币圈

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