虚拟货币交易是非法金融活动吗？

一、虚拟货币交易是否是非法金融活动？

（一）解读十部委《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》

2021年9月24日，中国人民银行网站公布了中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会、外汇局《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》）

《通知》回顾了人民银行有关虚拟货币监管政策态度，指出针对“比特币等虚拟货币交易炒作活动盛行，扰乱经济金融秩序，滋生洗钱、非法集资、诈骗、传销等违法犯罪活动，严重危害人民群众财产安全”，出台一系列政策措施，其中主要明确了三点：

1、重申对虚拟货币的定性。

《通知》再次强调具有非货币当局发行、使用加密技术、分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等特点的虚拟货币，如比特币、以太币等，包括泰达币等所谓稳定币，均不具有与法定货币等同的法律地位，不能作为货币在市场上流通。

2、明确对有关业务的定性。

《通知》明确指出，虚拟货币兑换、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供撮合服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务全部属于非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔；境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。

3、强调了参与虚拟货币投资交易的法律风险。

《通知》还强调了“参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”

公序良俗，一般而言包括两个方面的内容，一是指社会道德风险与良好秩序，二是对为推行和达到特定良好的公共政策目标。因此，违背公序良俗，有时候可以通俗理解为“伤风败俗”的行为，有时候也可能会理解为违背相关政策要求的行为。

（二）数字货币的性质

《通知》提到的比特币，又称为数字货币，具有点对点、去中心化、不可篡改等特性，由中本聪开发设计于2009年上线运行，此后数字货币逐渐为广大公众所熟悉。

1、境外关于数字货币的定性

美国金融犯罪执法网络(FinCEN)2013年3月18日发布FIN -2013- G001指导文件，对数字货币作了界定，“数字货币是一种交换媒介，在某些情况下可以像真实货币一样使用流转，但并不具有真实货币的所有属性，并且在很多国家都不具有法定的地位。”2017年7月14日至20日，美国统一法律委员会年度会议讨论中的《虚拟货币商业统一监管法案》(Uniform Regulation of Virtual Currency Businesses Act)将“虚拟货币”界定为，“以数字表示的价值，用作交换媒介，账户单位或存储价值；不是法定货币，不论是否以法定货币计价。”

2、国内对数字货币的定性

2013年12月5日我国央行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》明确比特币为“网络虚拟商品”，而不是货币，不能作为货币在市场上流通。《通知》再次强调了这一观点，指出“相关数字货币具有非货币当局发行、使用加密技术、分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等特点的虚拟货币，如比特币、以太币等，包括泰达币等所谓稳定币，均不具有与法定货币等同的法律地位，不能作为货币在市场上流通。”

2021年4月，人民银行副行长李波表示，比特币和稳定币是加密资产，发挥的主要作用是投资工具，当前很多国家包括中国正在研究对比特币、稳定币的监管规则，确保不会造成严重的金融风险。

2021年7月，央行副行长范一飞表示，私人数字货币的典型代表是比特币等这样的货币，也包括推出的各种所谓“稳定币”。这些货币本身已经成为一个投机性工具，市场出现了这种情况，也存在威胁金融安全和社会稳定潜在的风险。

二、虚拟货币交易常见风险与诈骗手段

（一）数字货币交易市场的风险

目前，全球主要国家都在加快布局区块链技术发展。基于比特币背后的技术即区块链技术的各种创新应用发展迅速，世界各国各种公链、联盟链与各产业各领域的广泛结合可谓突飞猛进，区块链技术应用已延伸到数字金融、物联网、智能制造、供应链管理、数字资产交易等多个领域。

但是不可否认的是，一些金融机构或相关企业，绕开传统金融体系的有效监管，出于各种意图利用其自身的资金优势、信息优势、行业优势，从事数字货币的交易投机甚至违法犯罪活动，对整个金融体系的稳定健康运行造成了威胁，累积了一些风险，结合《通知》进行分析：

1、数字货币可能会变成影子货币体系，引发系统性风险，即《通知》提到的“扰乱经济金融秩序”

货币是建立在去中心化的基础上的，没有中间机构进行监管，同时也没有国家信用作为后盾，其成功运行建立在人们相信它可以被人接受的前提之下，绕开了传统金融体系尤其是银行体系，使得其运行一定程度上处于传统金融体系之外。数字货币不具有法定货币的地位，却可以行使法定货币的支付、价值尺度功能，可能发展成为“影子货币”。如果其规模不断扩大，则可能会对现有金融体系造成冲击，引发系统性风险。

案例：郝某、杨某犯集资诈骗案

【案件事实】经审理查明：2017年11月至2018年3月期间，上诉人郝某、杨某伙同崔某等人，违反国家金融管理规定，以天易家禾影视传媒有限公司（以下简称天易家禾公司）的名义，通过会议、培训和发展下线等方式向社会公众公开销售LCC影视区块链虚拟货币（以下简称LCC币），并宣传该币只涨不跌，以高额回报为诱饵，吸引公众投资。期间，上诉人郝某以香港三道集团执行董事等身份参与LCC币宣传推广会议的讲课，上诉人杨某以天易家禾公司执行总裁“杨舜琂”、“杨明心”等名义参与LCC币的招商会，向社会公众进行推广宣传，并向部分投资者提供收款银行账户以及代为收款购买LCC币。2018年3月，多名投资人发现LCC币交易网站无法登陆交易后，该团伙将LCC币转换为柏拉图PTO珠宝区块链虚拟货币，以期继续吸引投资。经统计，报案的700余名集资参与人中提供转账记录的85人（部分为集体报案人），所涉投资数额总计人民币22842621.25元。根据广东诚安信会计师事务所出具的《专项审计报告》以及部分集资参与人的陈述，提供转账凭证的85名集资参与人合共“支出”22842621.25元的同时，也有少部分集资人有“收入”部分资金，即部分损失已经退回，该部分数额应从损失及退赔数额中剔除，原判认定本案损失数额时未剔除已经退回的部分、判令郝某、杨某与同案人连带赔偿22842621.25元不当，本院予以纠正。具体退赔数额由侦查机关查明后依法处理。

【裁判结果】本院认为，上诉人郝某、杨某参与推广虚拟货币非法交易，变相吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，其二人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同非法吸收公众存款犯罪中，上诉人郝某、杨某均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人郝某、杨某参与犯罪造成集资参与人的损失依法应予退赔，上诉人及同案人利用深圳天易家禾影视传媒有限责任公司及相关影视作为平台参与推广宣传，冻结该公司的相关款项依法列入退赔范围。本案涉及区域广泛，人数众多，造成集资参与人损失数额巨大，社会影响及危害性极大，依法应予严惩。

2、数字货币易沦为犯罪活动工具，即《通知》提到的“滋生洗钱、非法集资、诈骗、传销等违法犯罪活动”

数字货币具有匿名性或者说绕开传统的实名认证体系、不可或者较难追踪以及跨国界、跨地域等特点，易被用于洗钱、支持恐怖活动、支持毒品交易等犯罪活动，给追究相关违法分子法律责任增加难度。如著名的“丝绸之路”网站，允许用户使用比特币进行交易，并且采用特殊技术，使得监管机构难以追踪其交易细节，一经推出就受到地下交易者的追捧，滋生大量毒品、非法枪支买卖等非法交易，交易物品涉及毒品、黑枪、信用卡资料、黑客服务和色情服务等，当然最终还是被执法机构摧毁。

案例：Plus Token案

【基本案情】2018年初，被告人陈某等人以区块链为概念，策划在互联网设立Plus Token平台开展传销活动。Plus Token平台没有任何实际经营活动，以互联网为媒介在我国及韩国、日本等国传播。该平台以提供数字货币增值服务为名，对外宣称拥有其实际不具备的“智能狗搬砖”功能（即同时在不同交易所进行套利交易，赚取差价），吸引会员加入。该平台要求参加者通过上线的推荐取得该平台会员账号，缴纳价值500美元以上的数字货币作为门槛费，并开启“智能狗”，才能获得平台收益。会员间按照推荐发展的加入顺序组成上下线层级，并根据发展下线会员数量和投资资金的数量,由平台按照智能搬砖收益、链接收益、高管收益这三种主要收益方式进行返利，实际均是直接或间接以发展人员数量及缴费金额作为返利依据。2019年1月，为逃避法律打击，陈某等人将平台客服组、拨币组搬至国外，并继续以Plus Token平台进行传销活动。截至案发，该平台共记录注册会员账号2693494个，其中经过身份认证的账号1594871个，最大层级为3293层。截至2019年6月27日，Plus Token平台共收取会员缴纳的比特币等八种主流数字货币价值至少达148.55亿元。

【裁判结果】盐城经济技术开发区人民法院于2020年9月22日作出一审判决，认定被告人陈某等人以经营活动为名，要求参加者以缴纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均构成组织、领导传销活动罪，遂以组织、领导传销活动罪判处被告人陈某有期徒刑十一年，并处罚金人民币六百万元，其他被告人分别被判处八年八个月至二年不等的有期徒刑，并处四百万元至十二万元不等的罚金,犯罪所得予以没收，上缴国库。一审宣判后，陈某等部分被告人提出上诉。盐城市中级人民法院于2020年11月19日作出二审裁定:驳回上诉，维持原判。

3、数字货币的分散性使其面临独特的消费者保护问题，即《通知》提到的“严重危害人民群众财产安全”

比特币交易的不可逆转性意味着，即使有合法的比特币还款请求，没有当前持有人的自愿转移，也没有真正的方法强制将虚拟货币资金交给受害方，因为比特币账户具有自主控制，数据由相关主体自行控制的特点。由于没有中介监督机构，如果需要通过现有法律制度通过司法体系解决案件的则需要配合其他相关措施，对于消费者或者说用户利益主张的保护存在一定困难。由于数字货币的匿名性，消费者遭受财产损失后，即便所有的记录都存在于区块链系统之中，但却可能难以锁定真正的侵权人，也可能难以取证证明财产损失及因果关系等。另外，由于缺乏相关法律法规支撑，当一些中心化的平台倒闭、破产或者遇到欺诈、被盗后，消费者往往难以追回其损失。

案例：耿某诈骗案

【基本案情】2018年3月份，被告人耿某伙同谭某（已判刑）等人在信息网络上创建ＪＴＣ虚拟币平台，该平台由被告人耿某负责开发和使用过程中的后台技术操作，并按照技术占股40%获得好处；由谭某负责平台的开拓、推广市场及具体实施诈骗，并占股60%获得好处。之后，谭某为获取他人“投资”，通过微信群聊等方式在网上发布其拥有两家孤儿院和两家养老院等虚假情况，对谭某的形象进行虚假包装，并编造ＪＴＣ虚拟币平台对接实体商家、即将上市、未来ＪＴＣ虚拟币（平台中称：绿宝石）会持续上涨等虚假信息，被告人耿某等人在该平台运行过程中又通过后台手工修改提高ＪＴＣ虚拟币的价格等方式，营造ＪＴＣ虚拟币每天都在上涨的假象等方式骗取他人信任，让他人以高于平台挂单虚拟币的价格购买ＪＴＣ虚拟币或者购买ＪＴＣ虚拟平台的“挖矿机”进行长期“投资”。2018年3月中旬，因ＪＴＣ平台频繁受到黑客攻击无法正常运行，谭某将ＪＴＣ虚拟币平台关闭，并且将各被害人的微信踢出微信群或拉黑。截至ＪＴＣ平台关闭时，共收到被害人舒某、朱某1、谢某1等人的资金达人民币77万余元，谭某在该平台关闭后退还部分被害人的款项共计人民币13万余元，被告人耿某在ＪＴＣ平台伙同谭某实际骗取被害人钱财共计人民币64万余元，耿某实际分得人民币29.3万元。

【审判结果】本院认为，被告人耿某以非法占有为目的，伙同他人在电信网络上以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人耿某在庭审期间主动退出自己的违法所得，酌情从轻处罚。辩护人提出与此相一致的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决被告人耿某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币10万元。

（二）典型骗术分析

由于区块链行业发展迅速，有一些风险但同时也确实具有一些机会，但又具有一定的知识技术门槛，参与者鱼龙混杂，经常游走于法律法规与政策的边缘，其风险其实是非常高的。总的原则是，不了解的事物不轻易出手，把握逻辑，守住底线需要多学习多了解，反复比较、消化。这里介绍一些常见的骗术。

【伪造转账记录】平时很多人在交易时，出于信任或平时交易习惯，一般都不会去仔细核对信息，这就给了骗子浑水摸鱼的机会。不法分子伪造假的付款凭证，没有留心检查的用户，很容易就受骗了。

【伪造其他币种】市场上曾经出现假的以太坊。这个假币跟市值第二的ETH很像，包括英文缩写，乍一看是一模一样的，其实是在ETH前加了个空格。通常被骗是在交易所，将自己的真币充值到交易所，一通神操作，提币，结果提出来的是假ETH。更多的是基于ETH发行的其他token，往往字母代号一模一样，因此用户需要提升鉴别能力。

【虚构最具价值币种】有时会遇到可能并不是很熟的一群人在极力推一个币，但是这些一般无团队、无代码，但是在微信群却具有“高度共识”。此时不要盲目跟风，自己主动去了解一下，可以看看他的白皮书，去他的官网了解一下他的机制，或从其他人那边打听了解一下这个币。

【虚构交易环境】比如一些骗子创建一些群进行的场外交易，参与的群员很多是他的小号，互相聊天的都是他自己或他指定的人。有时候也会以多次小额骗取信任，然后骗取大单跑路。

【伪造他人网站】这类骗子一般会伪造知名交易所的页面，甚至伪造交易所发的邮件，或伪造项目方的私募网站，来骗取你输入个人的账号信息甚至私钥内容，骗取交易。

【伪造钱包或利用钱包漏洞】有的不良团队开发的钱包会在程序里留一些漏洞获取用户个人信息，甚至会保存用户私钥，通常这类钱包往往都很粗糙、体验很差。还有就是有一些技术口碑并不太好的钱包，因技术不扎实或设计有缺陷，或经验不够设计上是有一些漏洞，容易被钻空子。

【以领糖果诱导骗取私钥】经常会有分叉币和糖果、空投等，但骗子们会通过各种渠道散布消息，声称只要将私钥导入到他们的钱包，就可以领取某某分叉币和某某糖果，此时用户需要多个心眼了，因为私钥一旦泄露，就有可能会导致丢币。另一种是虚假空投，就是你参加空投后不给你相应的代币。虚假空投的目的一般是为了聚集用户，再用聚集的用户变现。

【许诺高收益】宣称“错过了万倍的比特币，你还要错过万倍的×××币吗？×××币，比特币更牛逼，是真正的比特币，你投资了×××币，就能快速实现财富自由”。目前大多数以发币、炒币为主的区块链项目应用都有非法集资的嫌疑。

【伪造社交名人】一般盛行于微博、推特等社交平台，骗子伪造成圈内名人，利用一些似是而非的头像和昵称，比如利用网络上流传的中本聪的头像，然后与你互动或者发一些类似“转发N个ETH到XXXXXX可以自动获得N个某某币”等诱导但具有明显骗术内容。

【神秘老师带单】一般首先是有人加你进群，声称有专业老师带你赚钱，一群人天天在那晒收益。千万躲远点。

【拉人头返利】有些不法分子抓住少数人想要靠数字货币发财致富的心理，大肆宣传某一个代币，没有白皮书，也没有交易网站，完全靠线下交易，再实行传销一样的拉人头返利的方式，谋取不义之财获取暴利。这种拉人头返利这种行为也被称为新型的互联网“类传销”。

【褥交易所羊毛】这些人开设一个新的交易所，但是从一开始，就是奔着圈钱跑路去的。他们都不在国内注册，在国外注册，这样就无形帮助了这些想要靠交易所圈钱跑路的人一个大忙。如之前从国外抓获一个虚拟货币交易平台的团伙，涉案金额好几个亿，抓回来近百人。这个团伙就是通过创建新的交易所，并请来一群大咖助阵，只要在这个交易所交易，不仅手续费低，还能获得很多奖励，吸引一大批人进来交易。等到时机成熟，交易所关闭， 即使能抓回来，财产却也肯定回不来了。

【有矿机就躺赚】宣称“大家除了可以购买我们的代币，还可以购买我们的矿机，躺着赚钱。通过矿机可以生产我们的代币，代币流通到市场就可以等着升值赚钱。”

三、完善数字货币监管的思考

面对这些发展与监管问题，监管机构面临既要维护经济金融活动的健康运行和良好发展，又能激发数字经济发展的良好动能的要求。

我们将针对《通知》中提到的影响经济金融秩序、滋生违法犯罪行为以及危害用户消费者财产安全等问题，从如下几个方面进行思考。

（一）规范业务发展和监管协调

1、加强政策引导和监管协调。

区块链技术应用对各行各业都产生深远影响，但对金融体系的影响是首要的。因此考虑以金融监管部分为主导，结合发展改革部门、网信部门、工信部门以及其他相关部门协调，根据区块链相关技术的发展变化，既要符合金融监管的大局要求，同时也要符合国家网络安全、数据安全和个人信息保护的要求，还要考虑到相关产业对区域经济发展、产业经济发展的具体作用与影响等。具体业务模式上，可考虑确立数字货币和区块链技术应用相关行业标准、地方标准、企业标准，适当时机出台国家标准；同时要有针对性地打击有关违法犯罪行为，落实反洗钱反恐怖融资以及有关资金跨境、外汇管理等监管。

2、考虑在适当时机建立业务许可制度。

包括对有关区块链资产的交易、支付、汇兑、存管、理财、信托、投资等相关业务进行许可证管理。对涉及区块链技术有关的交易活动采用有针对性制度保护投资者权益，打击欺诈、洗钱、恐怖融资等活动，并适时进一步有针对性采用备案管理、许可准入、反洗钱职责和流程、用户实名、大额交易限制等方面作出具体规定。

3、在总结自身监管经验的基础上，借鉴域外成熟的监管做法。

如纽约州金融服务局(NYDFS)于2015年6月发布了“BitLicense监管框架”；日本、新加坡和我国香港特区等也推出了类似的针对相关业务模式的许可制度，旨在保护消费者权益。这些许可制度，以在比特币等数字货币领域运营业务的公司为监管对象，包含各种合规政策，如必须符合KYC和反洗钱监管规定等。

（二）打击非法投机活动和违法犯罪行为

1、严厉打击洗钱恐怖融资欺诈等违法犯罪活动。

一些数字货币交易平台和私人用户涉及相关洗钱、欺诈、非法外汇交易、贪污贿赂、非法挪用资金等一系列非法活动，对这些行为应予以严厉打击。很多境外监管机关如美国、日本等国都将数字货币交易平台、支付公司等中介服务机构作为反洗钱监管重点。据《中国金融稳定报告（2019）》显示，国内173家虚拟货币交易及代币发行融资平台已全部无风险退出，这次《通知》再次明确境外交易所向境内用户提供服务也属于非法金融活动。

2、积极加强执法监管和司法处置协调。

在具体监管中，处理好数字货币监管与传统金融体系、国内金融体系与国际金融体系等不同监管体系对接。在具体执行方面要加强国际监管合作。数字货币去中心化的特点要求各国监管机构协同监管。推动成员国之间制定原则性监管法规，推动建立可协调的数字货币跨境司法解决机制，加强信息共享与交流，共同打击数字货币跨境有组织犯罪活动。

3、保护企业和用户合法权益

（1）打击监管代币融资保护投资者权益。对于代币融资的定性，美国、新加坡、新西兰等有关监管机构将其作为有价证券范畴纳入监管范围。在瑞士，也将代币分为三种即支付型、证券型和应用型，在相应的监管框架内开展业务。我国已经明确将代币融资视为非法金融活动。

（2）考虑促进产业发展与规范监管协调。针对融资行为、信息发布或采集行为、智能合约算法及相关服务以及与服务相关的知识产权等相关行为进行持续监管。在适当的时机、适当的地区引入“监管沙盒”，既保护投资者权益又支持金融创新，根据被监管机构的创新能力、风险控制力、运行机制、业务特点、投资者权益保障等，选择“监管沙盒”的相应模式，既累积监管经验又维护相关企业合法权益。

（三）世界各国和各地区的监管

越来越多的国家政府和央行将比特币等数字货币纳入本国的监管体系中，但监管尺度和态度立场各不相同。数字货币性质的认定一直是法律监管的核心问题。不同的监管机构对其法律属性的认定不同。2013年8月，德国宣布承认比特币的合法地位，并已纳入国家监管体系，是世界上首个承认比特币合法地位的国家。美国国税局（IRS）将比特币归类为应纳税资产；日本将比特币定义为一种新型支付方式。总体上而言，德国、美国、新加坡、日本等对数字货币的监管走在了世界前列。英国、加拿大、澳大利亚、瑞士等国家对比特币态度友好，认可其积极意义，正着手或已经制定监管法案来规范比特币行业的发展。出于降低洗钱风险和保护金融科技创新的考虑，另一些国家如俄罗斯、泰国由完全禁止比特币的使用转变为放松比特币监管。

本文根据张烽律师于2022年1月24日在巴比特公开课第63期授课内容整理而成。

｜作者：张烽，万商天勤律师事务所合伙人、万商天勤数字法律专业委员会主任、上海区块链技术协会智库专家

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编译者/作者：数字治理研究

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