元宇宙背景下数字侵权法律问题的境遇及应对

作者：熊进光：江西财经大学法学院教授、博士生导师；贾珺，江西财经大学法学院博士研究生

摘要：

在元宇宙技术快速发展的今天，数字所引起的社会效应已然超出了其对社会所发挥的促进和帮助作用，大量数字侵权行为的泛滥使其负面效应频繁。数字侵权行为因技术因素的介入出现了新型的侵权形态，数字侵权既映射又独立于传统侵权行为，具有虚拟性、映射性、主体多元性、间接性及时空同步性等特征。数字侵权性质难以确定，侵权后果呈多样化发展趋势，侵权行为与结果之间的因果关系、归责原则均区别于传统侵权行为，对侵权规则的适用提出了严重的挑战。在充分吸收和借鉴国际对数字侵权相关理论和研究成果，以及探讨我国现行法律框架对数字侵权的适应性和束缚性基础上，通过对数字侵权责任的规制困境的成因进行剖析，并从数字侵权归责原则和责任构成要件和损害救济等方面论述，探索构建符合我国国情的数字侵权责任规制体系，力求成符合我国实践、完善的数字侵权制度框架。

一、数字侵权法律问题的研究背景及意义

数字侵权在中文文献中的出现频率较少，且缺乏明确的概念界定。已有的“数字侵权”多指“数字版权侵权”，即指数字版权侵权、数字专利侵权、数字商标侵权，而真正的数字侵权的内涵应远超数字知识产权侵权的范畴，具有更加丰富的内涵和多样化的应用场景。数字侵权是指在虚拟数字空间中，以数字人身份畅行其间的民事主体借助于虚拟数字平台以及人工智能技术、区块链技术等，侵害与现实世界形成映射关系的数字性权利，其中包括财产权、隐私权、名誉权、肖像权、身体权等人格权。其本质是以数字人身份参与的民事主体和其他网络参与人利用数字网络侵害他人合法权益，具有虚拟性、映射性、参与主体的多元性及时空的同步性等特征。

（一）数字侵权法律问题研究的背景

元宇宙、区块链、Web3.0等词汇的精确定义虽尚待讨论，但已得到普遍的认同。随后将介入各个学科，以AR、VR、MR等技术为基础，以一些集成性的应用为窗口，将人类的数字生活引入到一个全新的状态。元宇宙作为新兴事物的整体已清晰地呈现在人们面前，元宇宙是以数据信息和算法为基础，加之显示技术、区块链技术和人工智能技术等构建的能够展现数字文明高级形态的独立于现实世界的数字平行世界。元宇宙世界中所有资产都将是数字化的形式，区块链构成了支撑元宇宙形成经济体系最重要的基础。通过区块链技术将虚拟世界的身份关系和财产关系与现实世界进行客观绑定，从而让用户能够在元宇宙世界中所创设的虚拟世界从事与现实世界高度相似的工作和娱乐。非同质化通证NFT是区块链通证的一种，是社群在基于某种共识的基础上，以数字形式发行的权益证明，具有唯一性、不可互换和不可篡改的特性。NFT是促进元宇宙的虚拟资产流通，构成元宇宙中的原生资产的主要载体，是连接现实世界和元宇宙的媒介。虚拟世界是一个在线环境，成千上万的人可以在其中通过他们的在线角色持续地互动交流。换句话说，虚拟世界是一个独立和持久的空间，在这个空间中，由图形或文本代表的用户可以实时交互。按照量子力学假设，有人推测可能出现多个平行元宇宙，我们可以生活在其中一个或多个组合的元宇宙世界。在那里你可以创建和探索其他不在同一物理空间的人，可以和朋友一起工作、学习、购物、创造等。元宇宙早已超出游戏环境的相关性，可应用于商业、教育、专业、社交等。当前，从一组独立的虚拟世界过渡到3D虚拟世界或Metaverse的集成网络取决于沉浸式现实主义、访问和身份的普遍性、互操作性和可扩展性等领域的发展。虚拟现实(VR)旨在通过视觉、触觉和听觉输出为用户创建沉浸式、交互式和富有想象力的模拟，计算机系统提供仿真逼真的场景方便用户体验虚拟世界。随着虚拟现实技术的持续发展，虚拟世界的发展为新一波的企业提供了基于他们在产品设计、虚拟旅游、空间和环境美学、社会交流等领域的创造性技能和知识进行创新的机会。在元宇宙的特定场景中，用户可以根据需要选择虚拟财产交易，达到与现实世界同等的虚拟意愿。在数字经济时代中，人类由原本单一的“生物人类”属性转变为兼具“数字人类”属性。随着数字空间的无所不在，身份的数字化方面变得越来越重要。

（二）数字侵权法律问题的研究意义

数字时代产生了许多新的经济关系和社会关系，同时也对既有的法律体系造成了严峻的挑战，使得传统与现代性的碰撞不断升级。虚拟网络空间为肆无忌惮的人提供了一个全新的场所，许多情况下个人进行有害活动很难被发现，更别说受到相应惩罚。大量的个人信息在数字网络上流动着，其中包括个人兴趣、消费偏好、健康状况、工作单位及家庭住址等，而我们通过网络渠道获取的数字信息是被复制、被限制和被控制的，遂逐渐形成了数字鸿沟、算法黑箱及算法歧视。网络虚拟社会是一个在网络空间产生并由各种网络实体构成的社会形态，是现实社会在虚拟空间的“表象存在”。虚拟社会正义的实质是权利与义务的合理平衡，包括制度自身的正义与制度实践的正义。数字网络不但为我们提供了自由的信息交流机会，也带来了侵犯个人隐私、财产安全的风险。虚拟世界对于用户来说在时间和金钱方面已经变得越来越重要，随着货币和经济导入元宇宙，用户如在这些世界中遭受经济损失，理应提供赔偿。随着人工智能技术的高速发展，数字所触发的结果已超出了其对社会所起到的促进作用，大量数字侵权行为的滋生使其不利影响也逐渐显现。数字侵权行为因技术因素的介入出现了新型的侵权形态，数字侵权行为的性质也无法界定以及侵权后果往往呈现出多样化的趋势。而数字侵权行为与侵权结果之间的因果关系与传统侵权行为的紧凑性存在明显的区别，对侵权规则的适用必然带来了严重的挑战。虽然数字革命仍在进展之中，但人们能够预测到这个革命将把人类引入到受大数据控制且将完全失去自我的世界。由于快速信息通信技术的发展，许多社会关系的本质从现实世界转移到虚拟世界，而数字关系的立法框架无法与数字创新同步，并且具有明显的时间滞后性。但当一个社会各种新型纠纷不断涌现时，我们的目标不应该是去消除这些，没有纠纷的环境会让整个社会停滞不前，创新是冲突的必然产物。因此，新的侵权行为形态需要新的规制手段。

二、元宇宙背景下数字侵权形态分析

随着全球数字化程度的不断提高，我们已迈入了万物互联互通的数字时代。数字化成为当代社会的显著特征，具体体现在社会经济数字化、社会生活数字化、社会管理数字化。与此同时，它们对安全、隐私和保障构成了新的风险。传统民事权利经过数字网络空间的映射成为可以在网络空间受到侵害的权利，因而成为数字性权利。数字化时代背景下，解决数字侵权法律问题的前提应是探索数字侵权的形态，才能准确把握住数字时代发展的关键所在。随着网络服务变得越来越社会化，这些个人数据与个人的关系越来越密切，造成对个人数据的侵害也日渐明显。解决数字侵权法律问题的前提是识别数字侵权的形态，才能把握数字时代跳动的脉搏。元宇宙的技术已走进现实世界的千家万户，滋生了许多新型数字侵权的形态，为数字侵权责任的理解与适用带来全新挑战，主要有以下新型数字侵权形态：

（一）侵害数字财产权

数字财产是指以无形的数据形式为内容，并以数字化形式存在于虚拟数字空间，由个人、企业和国家拥有或控制且能带来相应经济利益的新型财产类型，必须依托于一定的虚拟平台及相应配套技术而存在。其是元宇宙时代所衍生的概念，具备较高的前瞻性。一般使用“数字财产”来描述不能用于物质现实世界，但存在于数字虚拟空间中的财产。在数字经济时代下，随着区块链和人工智能技术的快速发展，数字财产的形态发生日新月异的变化，当前比较有代表性的有数据财产、元宇宙虚拟物、元宇宙房地产、数字货币、数字藏品等数字财产。数字财产具有虚拟性、创造性、实用性、价值性，从而构成了一项确定存在的利益实体，这一利益实体虽然存在于虚拟网络中，但其具有的创造性、实用性和价值性决定了其是与其依附的网络明确区分的一项独立利益。数字财产区别于传统的财产的特征主要有：其一，数字财产具有无形性。数字财产在控制、占有和利用并非以传统的物理性控制，突破了物理财产的排他性的规则。其二，数字财产具有一定的交换和使用价值。数字财产具有其内在特有的价值，具有一定的交换价值和使用价值。但数字财产的价值并不是由数字财产本身所决定，而是由数字在平台的表现形式所决定。其三，数字财产具有明确的归属主体。数字财产主体对数字财产具有使用权、处分权等相关权利，并由信息技术提供相应保障。其四，数字财产一般是以数字形式存储及流转的。数字财产存在于虚拟网络空间，实物资产存在于实际的物理空间，数字财产是以数字化形式进行存储及流转，并通过技术实现网络空间与物理空间的映射。其五，数字财产是可量化、可拆分、可组合的财产。数字财产在数字技术的支持下完全可实现财产的量化、拆分和组合等。其六，数字财产能够满足数字消费者的特定需求。

（二）侵害虚拟数字人的人格权

随着元宇宙技术日新月异的发展，人的生物属性和社会属性在元宇宙世界中经历了颠覆性的改变，而虚拟性的特点导致人类自身的生物属性在元宇宙世界中无法直接体现在元宇宙世界中，只能以虚拟数字人的形式进入到元宇宙世界中。真实与虚幻之间的界限正在变得模糊，从而导致自我认同和在新的社会和文化中对个人的认同的问题。元宇宙作为与现实世界平行的虚拟空间，其存在的社会基础也随之发生巨大的改变。传统的人格权要素只存在于现实世界中，无法植入到元宇宙世界中。虚拟数字人的人格要素系基于算法被定义和修改的，导致虚拟数字人的人格脱离了原有自然人的人格本质。虽深知虚拟数字人的人格要素是被定义的，且它与自然人的现实人格要素本质上并不相同，但虚拟数字人的人格要素却又真切地存在于元宇宙世界当中。作为虚拟数字世界交往的主体，虚拟数字人与虚拟世界产生的实际问题切实而急迫的摆在我们面前。虚拟数字人存在于虚拟世界中，不属于民法典所规定的自然人、法人和非法人组织这三类民事主体，但虚拟数字人是元宇宙世界的基础要素，与现实世界也密不可分。当虚拟数字人与现实世界交汇，发生人格权与现实连结的情形时，虚拟数字人必然会引发人格权相关的法律问题。随着元宇宙技术的发展，数字社会与物理社会存在本质上的差别，必然也会生成其独有的新兴权利。当前侵害虚拟数字人的人格权常见形式主要是冒用虚拟数字人的形象和身份、诋毁虚拟数字人的名誉、性骚扰行为及损害身体权、健康权等。冒用，即侵权者未经虚拟数字人的同意，擅自使用其虚拟数字形象，并冒充其身份进行各种活动。诋毁则是侵权者恶意捏造事实或恶意抹黑，从而诋毁虚拟数字人的名誉。当前我国司法实践主要使用著作权法及民法领域的名誉、侵权损害等予以救济，但均系非针对性法律的分散救济。性骚扰是一个虚拟数字人对另一个异性虚拟数字人进行语言或肢体行为等方式实施性骚扰。损害身体权、健康权主要是指元宇宙的接入需要用户佩戴VR眼镜、VR手套等，这些需要与用户身体直接接触的设备，设备是可能会对人体产生负荷、损伤。且未来随着元宇宙技术的不断进步，元宇宙接入设备可能直接作用于人类的大脑等中枢器官，其风险更加不言而喻。同时，用户身体一旦接入虚拟世界，可能将完全丧失现实世界的“肉体”感官，也可能存在侵害其身体自决权和身体自由权。

（三）侵害元宇宙用户的隐私权

元宇宙世界的本质上是物理世界的数字化形式，用户以数字身份全栖的状态存在于虚拟世界中。这个过程所产生的数据将被全时记录及全域处理。随着个人信息开发应用的不断普及，个人信息的公开化、透明化和商业化的速度日益加剧，而伴随元宇宙的出现，侵害隐私权的问题变得更加复杂。元宇宙开发的相关技术公司在数据的采集、传输和存储等方面可能存在侵害用户的隐私权的风险。由于元宇宙用户的活动和交互信息被保留的时间比传平台要更频繁和长久，其所累积的信息也可能发生长期的隐私泄露风险。元宇宙中的物联网和人工智能等技术将会对用户的隐私构成不小的威胁，以及作为元宇宙标配的YM头显、CM眼镜以及其他数字化穿戴设备的普及意味着更具侵入性的个人数据收集无所不在，所涉的数据包括用户的行为信息、通讯内容、地点信息、偏好习惯和交易信息等隐私数据。而用户的虚拟形象和数字分身也可能威胁到用户的隐私安全。另外，元宇宙的基础技术，如区块链技术衍生的智能合约等，可能会由于代码瑕疵、代码违法和代码漏洞等自身构造问题产生用户隐私泄露的风险。用户在虚拟世界和真实世界的隐私是相似的，理应受到同等的法律保护。因此，用户应该拥有更多的知情及同意的权利。元宇宙隐私保护亟待予以关注，由于在元宇宙中沉浸式且全息的生存方式，用户的所有活动将转换为可机读的数据，服务提供商访问该数据当前并无相应的限制措施，以至于使得元宇宙形成所谓的隐私荒地现象。

（四）侵害虚拟形象商品化权

虚拟角色商品化权起源于美国，自20世纪20年代起，美国Disney公司创造了一批经典高知名度的虚拟角色。历经半个多世纪的开发，带有虚拟角色标志的商品或服务给Disney公司带来了巨额的利润。未经许可滥用他人创作的虚拟角色以谋取高额的利润，将严重损害权利人的利益。最终司法机关建立起相应的保护机制，虚拟角色权利人可根据版权法维护其正当权益。日本动漫行业发展较发达，日本学界也引入了商品化权的概念，取代了传统的形象权，同时扩大了商品化权保护的主体范围。随着人们日益增长的文化商品和服务的需求，越来越多的虚拟角色被一些文学创作者和商业经营者开发和应用于。虚拟角色不再依附于其来源的作品，具有其独立的经济价值。当前虚拟角色侵权行为逐渐增多，商家在没获得授权的情形下，擅自使用他人的虚拟角色并获得相应收益。为了实现艺术创作与商业利用之间的有序循环，从而促进社会物质财富的增长，应对虚拟形象商品化权予以保护。

（五）侵害被遗忘权

被遗忘权是指权利主体有要求他人遗忘属于自己特有的信息内容的权利。即个人有权要求信息处理者予以删除相应信息内容的权利。被遗忘权正式进入法学讨论范畴，是由于“谷歌西班牙案”，即2010年西班牙的一位原告申请该国数据保护局责令新闻社删除其自身不动产遭到扣押并拍卖的网上新闻，并要求谷歌采取相应措施删除相应的链接。虽然最后驳回了原告的申请，但命令谷歌公司在其提供的检索结果中删除相关链接。2012年初欧盟修改了1995年数据保护指令，正式赋予民众被遗忘的权利。而在我国的相关法律中被遗忘权是否纳入个人信息予以保护在法学界仍存在争议。数字时代背景下，个人数据信息将长久保存并可轻易获得，遂理应赋予个人被遗忘权来保障人身自由和人格尊严。

（六）深度链接侵权

超链接技术是指可以自由使用的信息获取技术通过以下方式在不同页面和列之间访问文本、图形、指令和其他媒体，并且可以在同一页面的不同部分之间建立链接。实践中，设链网站对用户查询的内容进行搜索，则会生成一个含有查询结果的链接，点击该链接便可直接访问目标网页，通过深度链接实则在一个网站中能访问各式各样的其他链接的网站。当前在深度链接的技术下，网站的设置者会惯常使用规避访问的技术手段，使得设链网站的用户不受浏览限制，从而为被链网站带来较大数量的新访问者和经济利益。但设链技术时常跨越法律边界，且对经济和社会的发展产生一定消极的影响。该损害首先在于互联网世界中，广告收入直接取决于访客和点击。有意构建Web链接采用超链接技术跳过现实链接页面的网站，这将导致对原创网站和广告点击以及直接影响他们的收入。其次，一些网站经常使用在设置链接以保留其在原始网站上拥有域名以误导他人访问者，使他们产生错觉页面才是真正的页面。如果假网站坏了评估，这些负面内容可以添加到原创网站，损害其商誉。

（七）侵害网络空间管理者营业权

在德国法上的营业权是指就已设立及实施的营业，应承认存有一种不得被侵害的权利。其中所涉及的是企业经营者的意思活动，此项意思已获得客体的实体化，应作为承认营业权的坚实基础。平台企业的正常营业是受到法律保护的法益，他人不得任意侵犯和干涉平台企业的正常营业。司法实践引入“对企业经营的侵害必须是与经营有关的侵害”的标准来界定营业权的范畴。在典型的职业吃货案件中，“职业吃货”是专门从商家处恶意牟取不正当利益的群体，具体发生场景是通过大批量下单购物，在收到货物后以各种理由要求平台商家在不退货的情况下直接退款，如商家予以拒绝，则以投诉、举报对商家进行威胁，或者通过向卖家承诺收到的货物后将退回货物，但在卖家退款后却拒不退货或伪造退货物流凭证。上述行为之所以可以得逞，均系利用商家“多一事不如少一事”的心态来谋取不正当利益。职业吃货的行为对企业的正常运营，形成了不当的干扰。职业吃货的行为干扰了平台的正常经营秩序，让平台为处置其的不实投诉耗费了不必要的人力及物力资源。同时，其行为还破坏了平台及全社会所共同提倡的诚信、公平和健康的网络生态环境。因此，平台对其建构的网络交易空间具有相应的权益，任何对网络空间秩序的破坏都会对平台产生损害，应对网络空间管理者营业权予以法律保护。

（八）AI换脸技术侵权

随着新兴的deep fake高级AI技术的出现，AI换脸被迅速应用于生活场景，也产生了一批以深度伪造为典型代表的AI换脸App。此类App中提供大量的影视片段和网络视频等，只需用户进行简单的注册并上传一张正脸照，即可与影视片段中的明星面部进行互换，换脸的成品视频还可以同时分享到多个不同的社交平台。AI换脸技术实质就是深度伪造技术，即用人工智能软件创建的逼真视频，将一个人的脸替换为另一个人的脸。用于制作这些虚假视频或数字技术正变得越来越复杂，可供大众使用。由于AI换脸App的基本上没有技术门槛，伴随着手机App的广泛传播率，使得更多用户无意识地选择该App，且在使用App的过程中，用户的面部数据等个人信息也存在较高的暴露风险。同时现代高科技的支付方式已渐渐取代了传统的现金支付方式，其中人脸识别支付方式由于其使用的简便性以及无需担心密码的泄露等优势，已成为许多消费者金融支付的首先方式。而随着AI换脸App短时间的风靡，用户对所涉面部数据信息的泄露所带来的潜在风险却并未察觉，故不可避免地对消费者带来潜在的金融支付风险。

三、数字侵权行为的特征解析

在元宇宙技术的推动下，数字侵权行为具有明显区别于传统侵权行为的独有特征。由于数字侵权的机会无处不在，侵权者只需要右键单击在线搜索引擎，则可能构成对他人权利的侵犯。事实上，侵权用户可能并不知道其行为已构成侵权。故而，数字侵权行为往往具有趋向于系统化、机制化、客观化、耐受化、覆盖化及间接化等特征。

（一）数字侵权行为趋向于系统化、机制化

现代的人类生活越发地依赖数据、信息和算法，算法决策也在不断替代人脑决策，导致对他人合法权利保护的方式发生重大变化。算法黑箱实质上是一种全自动化运行的系统，在潜移默化中产生自动化的歧视，其还可通过自主学习获得不断深化发展，具有普遍性、连续性、稳定性等特征。算法歧视、信息控制、侵犯隐私等问题则渐渐已成为惯性的操作，数字侵权趋于系统化和机制化的，使得数字侵权对他人合法权利的侵害范围更大、程度影响更深，法律保护的难度也更大。

（二）数字侵权行为趋向于客观化

当前，许多技术公司在软件下载的过程中常常不设菜单式选择，仅给用户提供概括式的同意选项，且隐私政策和用户协议一般也用冗长的方式予以表述，使得用户只能无奈勾选预设的默认选项。此种过程让我们感受到当前生活早已被植入了完整的计算机逻辑，而我们却还未认识到这一点。如上所述，黑箱一旦打开，将面对的局面是可得出答案的主观偏见与僵硬的程序化运行。而合上之后体现的却是一种二元选项的客观性。这使得数字侵权行为正越发普及的发生在日常的生活中，但往往以程序设计的外衣来掩盖其本质的内涵，即所谓技术客观性的合理外观，从而使得对数字侵权的救济变得更为艰巨。

（三）数字侵权行为的趋向于耐受化、间接化

大数据时代，人们往往都是被动地接受高科技技术，渐渐都变成了透明的数据来源者以及被赤裸裸分析的对象，而对数据收集者、持有者以及使用者我们却一无所知。往往这些掌握技术的公司都具有较大的技术优势，普通大众与其之间明显具有不对称性，造成大众虽有维护自己的合法权利的意愿，却无足够的能力和有效的路径予以对抗。长此以往，使得人们慢慢形成了新的耐受心理，人们渐渐走向放弃部分属于自己的价值来换取数字技术带来的福利。同时，在数字时代背景下，数字侵权责任大多是通过间接方式发生，并非如传统的侵权模式一般，这也给认定侵权责任带来一定的考验。如网络服务提供者并非不法信息的发布者，而是由于在提供服务的过程中未履行相应注意义务，使得侵权人利用网络实施相应的侵权行为等。

四、基于数字侵权责任的规制困境及成因解析

（一）数字侵权责任规制的困境概述

随着社会的数字化和智能化发展，传统侵权领域遭遇了许多新的挑战。全球商业领域中的数据分析和数据画像早已扯破了传统隐私保护空间的面纱，公众的隐私保护的诉求也发生了急剧的增长。同时，黑箱操作现象日益严重，但用户们无法辨析其中的规则，亦无法提任何异议，更无法参与整个决策过程，只能一味地被动接受。在这样一个无奈的过程中算法不仅在预测，同时也在控制用户，从而使得人权保护面临着较大的威胁。数据掌控的不对称性导致公众各种信息被收集成为透明人，而另一边的数据控制者渐渐演变成信息垄断者，不可避免的损害数字时代的民事合法权益。综上所述，数字时代的权利保护面临着全新的挑战。

（二）数字侵权责任规制困境的成因分析

1.物理时空的逐渐解体

随着元宇宙技术的发展，已创造出无法量化的虚拟数字空间。传统的物理时空的稳定性和有限性被虚拟时空完全打破，并展现出扁平化和无边界化的新模式。而人们通过互联网可以完成涉及生活的方方面面，不断穿梭于现实与虚拟的双重空间中，使得传统物理时空发生着数字化的重塑，万物互联互通将成为常态，法律关系及权利保护将面临较大的挑战。

2.数字时代的双重人性

当前的虚拟现实、大数据等数字技术的发展，人们的生活也日益趋于数字化，相应的身份数据、关系数据和行为数据等被完完整整的予以记录收集，通过技术分析最终形成人们各自的“数据画像”。人们从“生物人类”逐渐发展成为“数字人类”，形成了数字时代生物性和信息性的双重人性。由于技术公司、网络平台和政府凭借其收集的大数据，通过数字技术描绘出每个人的数字画像，在这个过程中很容易侵犯他人隐私空间权利，甚至形成数据鸿沟、监控社会等，造成数字时代的秩序问题。

3.网络的无中心化

P2P网络是完全去中心化的网络，并无可辨别的中心服务器，且几乎不能被关闭。而当前区块链技术也是从这个全新第二代P2P网络进化而来，且已大幅度扩展其功能，不仅是比特币和以太坊智能合约交易媒介，正向数字货币之外的其他数字资产发展。区块链技术使得侵权行为将发生链式反应，当一个侵权人在区块链上发布包含侵权内容的信息，所有区块链上的节点计算机都可能发布上述信息，而要确定第一个发布者的真实身份往往成本较高，且区块链是去中心化的机构，并不受任何个体或中心化机构的控制和监管，导致发生侵权行为时很难确定真正的侵权人。

4.技术中立原则带来的挑战

美国法院在著名的“索尼案”使技术中立原则成为普遍适用的规则，技术中立规则实质上免责规则，也可称为避风港规则，即纯技术性的网络服务提供行为享受侵权责任的免责情形。技术中立包括功能中立、责任中立和价值中立的原则。技术中立免责应具备：其一，所涉技术除用于侵权用途，还可以适用于其他合法的途径；其二，技术服务提供者不具备防止和监控用户实施侵权行为的技术能力和相应的技术条件要求；其三，技术服务提供者提供技术时没有证明其帮助或引诱行为人实施侵权行为的动机。而技术中立原则却时常被技术公司作为免责事由来推卸相关责任，且技术中立原则属于抽象的原则，在司法实践中应如何把握也成为适用的难题。由于对技术中立原则的理解存在争议，且适用标准不统一，导致对数字侵权责任的认定产生了一定的实践障碍。

五、数字侵权责任规制的域外法治实践比较法研究

（一）美国的法治实践

美国对数字侵权的保护主要采取行业自律和行业指引的模式来保护数字行业的发展。行业自律模式是通过网络环境行业内部的自我调整以及工会等协会的监督的方式来保护公民隐私权。行业指引是指行业中制定的标准或准则来规范数据行业的运营以及规范个人数据的收集和使用行为。另外，美国还通过设立安全港制度保障行业自律模式的实施，该制度主要是指信息控制人在履行了法律规定的某种要求或条件后，可免于承担因他人实施侵权行为而导致的共同连带侵权责任。

（二）欧盟的法治实践

欧盟通过制定大量立法来确保网络数字虚拟环境下的人格权的保护。欧盟立法包括欧盟组织机构的立法和各成员国自身的立法，在各成员国对网络隐私的保护也是制定了一系列的法律规范。1995年欧盟通过了《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的指令》、2000年通过了《关于与欧共体机构和组织的个人数据处理相关的个人保护以及关于此种数据自由流动的规章》、2002年通过了《关于电子通信领域个人数据处理和隐私保护的指令》、2016年5月4日正式颁布了数据保护通用条例进一步强化了对个人数据保护力度等。

（三）韩国的法治实践

韩国当前已经对绝大部分该国网民的电子账号实行实名制，成为全球网络实名制覆盖最全面的国家之一。韩国还推行网络空间自律规制，即由政府赋权民间组织，由该组织代替政府管理，从而促进民间组织的自律管理。另对人格权的民事救济则采取诉讼前的救济制度和诉讼后的救济制度。在诉讼前通过当事人达成的合意终结案件或通过个人信息纠纷调解委员会介入调解的结案方式。在诉讼后韩国采取禁止请求权、恢复原状请求权以及损害赔偿请求权的方式予以保护。

（四）日本的法治实践

日本的立法模式采取折中的方案，日本对网络虚拟数字空间的人格权保护模式主要是借鉴欧盟和美国的措施，然后综合考虑该国的实践经验采取了综合的保护模式，即介于行业自律模式和立法规定模式之间的方式。此种模式能有效地保护网络环境下的人格权，同时也很好地平衡了互联网行业的发展与网络人格权的保护。例如，明确予以规定网络服务提供者只要能够证明其已尽到合理的措施，无论该措施是否系信息发布者造成的损害，只要该措施是为了更多人的利益并不超过必要的限度，那么其对造成的损害则无需承担责任。1982年日本参考欧盟立法制定了个人数据信息处理中隐私保护对策、2003年日本国会通过了个人信息保护关联五法、2017年5月30日日本正式实施最新修订的个人信息保护法等。

六、构建符合我国国情的数字侵权责任规制体系

在研究数字侵权法律问题时，应从解决传统侵权行为的思维中解脱出来，探索数字侵权产生的真正缘由。在传统侵权行为构成要件的基础上，对于新型的数字侵权形态，创设具有现实可行性的归责机制。由于数字侵权责任的设计受到了诸如文化传统、社会环境、技术水平、理论资源等因素的影响，应在准确把握我国国情的基础上，构建数字侵权法律理论和设计数字侵权规制体系，同时竭力保障理论的可兼容性和制度可操作性。构建包含责任主体、归责原则和责任构成要件等数字侵权规制体系，既促进数字经济的发展，又稳定当下法律秩序，保护相关主体合法利益。立法者应树立适应数字时代的立法理念，为数字化转型提供更全面的法律保障。司法者应尽快调整传统观念，形成与数字经济时代相适应的涉数字侵权行为的审判思路。

（一）数字侵权归责原则的构建

如果说民事立法的权利配置是利益衡量理论在立法中适用的横向表现，那么归责原则调整机制的演变则是利益衡量在立法中适用的纵向体现。王利明教授认为，归责是行为人因其行为和物件致他人损害后应依何种依据使其负责，即法律应以行为人的过错还是以损害结果或以公平考虑等为价值判断标准，从而使行为人承担侵权责任。而王卫国教授认为，归责原则是确定责任归属所必须依据的法律准则。在元宇宙时代背景下，随着数字科技的发展，传统侵权规则关于数字侵权责任的事实基础已不再适用，归责情形也发生了较大变化，亟待构建数字侵权责任的归责原则。归责原则是构建数字侵权责任的基础，也是决定数字侵权责任构成要件的重要组成部分。探讨数字侵权责任的归责原则不应局限于某一种归责原则，应运用利益衡量理论进行价值判断，从而协调各方主体利益关系。因侵犯具有数字性特征的权利而有所不同，故对数字侵权归责原则的选择不仅应在民法典侵权责任编的基础上，还应综合考虑与受侵害权利相关的法律法规。同时还应结合具体数字侵权场景进一步分析，例如，在游戏装备被非法获取的场景中，游戏装备是以游戏数据形式为其表现形式，游戏运营商通过对游戏数据的储存和处理为玩家提供合同约定的游戏服务。在此过程中发生的最为典型的纠纷就是第三人窃取玩家的装备或虚拟货币，此时理应由侵权人承担相应法律责任，但由于网络虚拟性的缘故造成侵权人无法查明的情形下，当前司法实践中往往认定游戏运营商应承担相应的安全保障义务，游戏运营商应对是否尽到安全保障义务承担举证责任，如未尽到安全保障义务则应承担相应的侵权责任，并具有相应的追偿权利。再如，在AI换脸侵权的场景中，当发生AI换脸侵权行为时，对于具有审查义务的平台，明知是他人运用AI换脸制作的侵权视频或图片，不但不予制止还予以发布。被侵权人只需证明网络服务提供者非法收集了其相关信息，并导致其合法权利受到了一定侵害，无需提供证明网络服务提供者是否具有过错。此情形下，是以过错责任为主、无过错责任为辅的侵权责任承担方式。

综上所述，数字侵权责任归责原则应综合考虑以下几方面：其一，在数字侵权法律关系中应采用多样化的归责原则，即在不同的法律关系中分别采用过错原则、过错推定原则和无过错原则；其二，主要应以过错原则为主，以过错推定原则为辅；其三，过错推定原则的判断要素应包括数字侵权行为的侵权明显程度；其四，过错体现为故意和过失两种形态，因过错程度不同，侵权责任的大小亦不相同；其五，过错的根本标准在于未履行注意义务，注意义务应根据影响范围而有所不同；其六，注意义务的履行应与数字侵权者的能力相匹配，若超出了当前应具备的能力则不应对其加以苛责。

（二）数字侵权责任构成要件分析

区块链改变了网络信息传递的传统方式，也带来了数字侵权责任规则适用的新困境。同时，平衡权利保护与鼓励创新也给司法者和立法者带来了较大的挑战。对数字侵权责任构成要件的分析应围绕违法行为、损害事实、因果关系等方面进行深度挖掘，制定符合数字侵权责任特点的责任构成要件，从而指导司法实践的开展。

1．数字侵权责任认定之违法行为

违法行为实质上是违反法律规范的行为，法律法规中禁止性规范是禁止行为人从事某特定行为，命令性规范则是要求行为人完成某特定行为。如行为人违反了禁止性规范则属于以作为的行为方式的违法行为，而行为人如违反了命令性规范则属于以不作为的行为方式的违法行为。因此，违法行为可体现为作为和不作为的方式。除此之外，还可将违法行为分为形式违法和实质违法，前者包括违反法定义务和违反保护他人的法律；后者指故意违背公序良俗，即形式上不违法但在实质上却属于违法行为。侵害虚拟偶像人格权责任具有技术性和数字性等特性，其违法行为也应包括作为的行为方式和不作为的行为方式。而就侵害虚拟偶像人格权责任而言，系科技化浪潮伴随而生的负面效应，一般无涉道德，遂违法行为体现为形式违法行为。

2．数字侵权责任构成要件之损害事实的认定

损害事实是一定的行为最终损害民事主体的人身和财产的客观事实。损害事实不但是侵权责任构成要件的组成部分，还是因果关系的前提条件。其包括损害物质性权利和损害精神性权利，前者指的是造成人身及财产损害的事实；后者指的是造成精神损害事实，如侵害自然人姓名权、肖像权、名誉权等精神性人格权以及身份权等造成的精神痛苦的事实。数字侵权责任因其空间的特殊性，其构成要件中的损害事实也应区别于普通侵权行为构成要件。即数字侵权责任的损害事实应具有包容性，其难以按照传统分类方法明确区分物质性损害或精神性损害。同时，损害事实也不再指向单一、具体的权利，而是更加抽象的民事权益，包括物质性损害又包括精神性损害。损害事实是判断数字侵权责任损害赔偿的重要依据，数字侵权责任的损害事实还需具有可赔偿性，且数字侵权的损害结果还应扩大无形损害的范围，并将期待利益纳入赔偿范畴。

3．数字侵权责任构成要件之因果关系的判定

因果关系是行为和损害结果之间所引起的关系。我国当前主要采取的是事实上的因果关系和法律上的因果关系。确定因果关系的学说虽然较多，但客观归责理论相较于其他学说理论更符合数字侵权因果关系的认定。依据客观归责理论，要将损害事实归因于侵害虚拟人格权责任的违法行为，则须具备行为者实施的违法行为存在制造不被容许的风险，且违法行为产生不被容许的风险和违法行为所产生的风险是在责任构成要件的效力范围内等条件。为了防止侵权行为责任承担的范围出现无限扩张的情形，应在客观归责理论后采取相当因果关系进行再判断，用来复核损害是否具有可归责性。同时，由于算法技术的具有复杂性和不透明性，因果关系也非单纯的事实问题，对事实与规范应进行的双重评价，故应在相当因果关系判断后采取法规目的说来检视所产生的损害是否属于规范的保护范围。

（三）完善数字侵权责任的损害救济体系

弗莱彻认为，只有当被要求承担风险一方当事人有同等的权利对最初造成风险的人施加同等程度的风险时，施加风险才会被认为是公平的。克延认为还应对实际的损害同样强调对等性。数字侵权明显区别于传统侵权，所造成的损害亦比传统侵权后果更加严重，影响范围更加广泛，且侵权损害救济往往较传统侵权的损害更加复杂、困难。

1.数字侵权责任损害赔偿的认定

首先，侵权损害赔偿的认定需要确定赔偿主体，数字侵权的参与主体具有多元性及时空的同步性，不同于传统的侵权根据归责原则以及民事行为能力综合认定，在确定数字侵权行为的主体时需要多元化、多维度进行衡量，不仅要考虑现实世界还需要考虑虚拟空间；其次是需要确定遭受的损失，损害赔偿的范围包括财产、人身、精神损害，数字侵权损害赔偿范围除了包含传统侵权损害赔偿之外，还应根据数字侵权的自身特点予以增设；最后就是损害赔偿的限度，数字侵权的虚拟性和映射性使得对侵权行为承担的损害赔偿责任不局限于现实世界，也包括虚拟空间，其造成损害的范围更广，需要承担的损害赔偿限度也就更高。《欧洲共同参考框架草案》引入动态系统论来确定侵权法的保护范围，即损害的法律相关性取决于归责基础、损害或可能发生的损害的性质与实质性原因以及遭受或将会遭受损害的人的合理期待等因素。动态系统论对各项因素及其相互关系的利益进行权衡，实现新型损害的合理判定。其优势在于损害评价要素从行为人和受害人的职业、影响范围、行为的目的、损害后果及损害持续时间等。我国民法典第998条也采纳了动态系统论的观点，亦可适用于数字侵权的损害赔偿中。而数字侵权损害赔偿范围除了包含传统侵权损害赔偿之外，还应根据数字侵权的自身特点予以增设，具体为：

第一，因制止数字侵权行为所支付的合理费用。因数字侵权行为的发生的维护自身合法权益而进行的调查、采取制止侵权行为的措施以及发生的取证和评估等费用的支出。民法典第1182条规定了权利人因维权所支出的必要、合理费用。因此，权利人因制止数字侵权行为所支付的合理费用理应由侵权人予以赔偿。支出的合理费用包括证据的保全费、公证费用、审计费、鉴定费、律师代理费、证人出庭作证发生必要的费用以及为消除数字侵权影响而产生的其他费用等。

第二，非物质性损害的认定。非物质性损害包括：其一，因数字侵权造成的未来损害的风险损失。当外部风险引发的损失符合显著性和客观性则都可独立于物质性损害而获得赔偿。其中包括因采取措施降低风险而支出的合理成本，以及被侵权主体因为侵权行为而增加的合理生活成本等。其二，因数字侵权行为而感到焦虑损失而提出的精神损害赔偿请求。精神损害的客观标准一般以“理性人”的感受作为参照物，则可认为受害人一方存在精神损害方面的损害后果，反之亦然。美国确定精神损害赔偿数额的规则主要是概算法，即不对精神损害的各种情况分类，而是提出精神损害赔偿总数额；法国用分类法，即将精神损害按项目分类计算；瑞士则用折中法，即先将列出精神损害的项目，再综合考虑提出赔偿总额。我国司法实践中认定精神损害赔偿数额一般采纳实际损害赔偿、侵权人获利赔偿及法院酌定赔偿。

第三，惩罚性赔偿制度。最早将损害赔偿作为一种惩罚措施为汉谟拉比法典和十二铜表法，最初的表现形式是给予胜诉一方高于该方所遭受的实际损害的赔偿。其功能具有补充性、惩罚性、预防性等。由于大数据时代发生的数字侵权具有隐匿性、易发性和侵权后果扩散性，侵害结果也具有潜伏性、隐蔽性及持续性等特点，仅靠补偿性责任方式无法真正实现侵权法损害预防的功能。因此，数字侵权的认定应围绕其自身的特殊性，引入惩罚性赔偿制度。由于惩罚性赔偿可扼制数字侵权者非法获利的行为，也可弥补受害人的补偿漏洞，还可鼓励受害人主动维护自身合法权利，达到遏制数字侵权现象的目的。而适用惩罚性赔偿制度应重点考虑数字侵权所引起的社会影响程度，对造成严重社会影响的数字侵权行为应适用惩罚性赔偿制度。对于惩罚性赔偿数额的确定，应当根据不同的侵权后果采取不同的衡量标准。具体分为以下两种情况：第一种关于数字侵权带来的物质性财产损失，可以参考食品安全法、《商品房买卖合同纠纷案件司法解释》及消费者权益保护法等相关规定中的赔偿标准，即实际遭受的损失或侵权人获得的利益，作为加倍惩罚赔偿的基准；第二种关于数字侵权导致的精神性损害，可根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中精神损害赔偿的数额作为加倍惩罚的基准。

2.构建综合的社会风险分担机制

随着元宇宙时代的到来，如果一味地把责任全部置于设计者、制造者或运营平台身上，这将大大增加他们的研发边际成本，不利于激发科研积极性。数字侵权损害救济往往较普通的损害更加复杂、困难，因而综合的社会分担机制就显得尤为重要。首先，完备的保险框架是数字侵权损害救济不可缺失的制度保障。保险机制将大大缩短被侵权人的救济时间，简化救济程序。其次，是数字侵权损害赔偿基金的设立，专门用于救济数字侵权的被侵权人，由基金指导委员会决定设立并由管理人按规定进行运作。最后，通过制度安排，使得政府和社区能够在某种程度上为数字侵权承担一定的法律风险和责任，这将为数字科技的发展铺平道路。综上所述，通过设立数字侵权损害赔偿基金、完备数字侵权保险框架等形成综合的社会风险分担机制，填补数字侵权损害救济法律空白。并综合权衡数字侵权行为的动态因素，实现数字侵权损害的合理判定，建立多层次社会分担机制，完善数字侵权损害救济体系，减少数字侵权的社会问题，促进数字产业持续、健康的可持续发展。

结论

在数字时代，数字技术彻底改变了人与人之间的连接方式，搭建了无所不能的数字网络。人类已经进入了信息社会时代，即数字经济时代。所有社会经济关系的数字化成为不可避免的全球过程，从根本上改变了人类自身的存在。元宇宙时代是表现更高阶的经济形态和数字文明，核心特征为“人”“场”“物”“数字科技”“数字文明”等。虽然“算法代替法律”的前景已经出现在不少科技人士的憧憬中，但法律仍是调节人类社会关系的重要手段。在理论实践中，任何数字侵权法律问题的研究，都必须接受研究成果去掉“数字”二字后是否还成立的检测，否则此种研究毫无意义。在接下来的研究和讨论中我们应正确理解数字侵权责任如何对可能的加害人和受害人所享有的自由及安全利益产生影响，我们必须将经济学理解与道德理论结合起来，才能创设出促进和保护安全及自由利益的规制机制。

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编译者/作者：上海市法学会 东方

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