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非法买卖外汇是指行为人违反有关法律规定，以谋取非法利益为目的，实施倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等行为。具言之，倒买倒卖外汇是指行为人在国家规定的交易场所以外进行低买高卖，从中赚取汇率差价的行为；变相买卖外汇是指行为人并非进行人民币和外汇之间的直接买卖，而是采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇等变相实现二者之间的价值转换的行为。因为非法买卖外汇违反国家规定，扰乱的市场秩序，故最高法和最高检出台的相关解释认为，行为人非法买卖外汇，情节严重的行为应当按照非法经营罪定罪处罚。[1]

一、不起诉辩点

不起诉包括三种类型，分别为法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉，以下将一一对三种不起诉类型的常见辩点进行分析。

（一）法定不起诉

如果行为人存在：1）情节显著轻微、危害不大，无需刑法进行规制；2）案件已过追诉时效期限；3）经过特赦免除刑罚；4）属于亲告罪但未告诉或撤回告诉的；5）犯罪嫌疑人、被告人死亡及其他性质形同、程度相当的情形；6）行为人没有犯罪事实。检察机关应当作出不起诉决定，此种类型属于法定不起诉，此为第一种不起诉情形。

行为人是否构成法定不起诉主要是判断行为人有无法定不起诉之情形。首要之事是看行为人是否具有犯罪事实，是否具备相关罪名的犯罪构成要件。在非法买卖外汇涉嫌非法经营罪的案件中，常见的辩点是行为人行为不具备牟利之目的，不具有经营性质，或者行为人之行为未达到立案标准，这可以在实际案例中窥见一二：

1.? 行为不具有经营性质

如谌某某非法经营案中，[2]公安机关指控谌某某违反国家规定，未在指定场所而是通过社交软件联系他人，将其公司账户内的88.8万美元以银行实时外汇牌价兑换给张某某。但是，检察院认定，谌某某未经法定机构和法定场所擅自兑换外汇给他人的行为违反国家有关规定，但其外汇均来源于其经营的外贸公司的货款，且现有证据无法证明行为人具有非法牟利的目的，因此不能认定其行为是经营行为，不具备非法经营罪的犯罪构成要件，最终决定不起诉。

2.? 未达到立案标准

非法买卖外汇涉嫌非法经营罪的起诉标准要求非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上，又或者虽只达到上述数额的一般标准以上，但行为人存在同样事由的刑事或行政追究历史、不积极退赃或其他严重情形的。在朱某某非法经营一案中，[3]检察机关认为非法经营数额未达到立案标准，属于前述法定不起诉第一种情形，决定对其不起诉。

（二）酌定不起诉

酌定不起诉是指行为人行为完全符合该罪的构成要件，形式上看应当定罪处罚，但是行为人犯罪情节轻微，社会危害性不大，司法机关也可以考虑免予处罚，检察机关可以作出不起诉决定。检察机关在对行为人的犯罪情节严重程度、社会危害程度进行判断时，经常参照的几个要素包括：有无自首、坦白情节；是否自愿认罪认罚；是否积极退赃退赔；再犯可能性；在共犯中所起的作用大小等。在非法买卖外汇涉嫌非法经营罪的案件中，常见的辩点是行为人在共同犯罪中所起到的作用有限。如在黄某某非法经营案中，[4]检察机关认为黄某某之行为符合非法经营罪的构成要件，但鉴于其层级较低，在共同犯罪中发挥的作用不大，酌情决定对黄某某不起诉。

（三）存疑不起诉

第三种是存疑不起诉，也即公诉机关证据不足不起诉的情形。我国刑诉法规定，犯罪的证明标准为事实清楚、证据确实充分，如果现有证据达不到排除一切合理怀疑的标准，则不能证明行为人构成犯罪。此种情形的关键是审查检察机关起诉的证据是否足以证明行为人具备非法经营的犯罪事实。如在吴某某非法经营案中，[5]检察机关认为吴某某的身份和行为符合常理，即其确为某公司财务，该公司也确有外贸业务，需要外汇支付货款，且支付外汇的账户确实为该公司业务往来账户。吴某某虽然未能提供相关的外汇合同、进口货物托运单、报关单等证据，其购买外汇的合理性存疑，但是现有证据仍无法证实其辩解的购买外汇自用的合理怀疑，故检察机关最终决定不起诉。

二、罪轻辩护

（一）行为人系从犯

案例：潘某甲利用其为某证券有限公司的经纪人的身份之便，非法为部分公司客户、非公司客户人员进行人民币兑换港币、港币兑换人民币的业务，并在部分业务中收取千分之一的手续费。同时潘某乙帮助其进行日常管理，并从事兑换业务的资金转账。潘某乙的辩护人提出其为初犯、从犯，犯罪情节较轻，社会危害性小，应当减轻处罚。法院最终采纳辩护人意见。

根据行为人在犯罪中所起到的作用不同，可以将其区分为主犯和从犯。因为从犯在犯罪中只起到次要和辅助作用，相较于主犯而言，其社会危害性较小，量刑较于主犯的量刑更轻。本案中，辩护人关于行为人系从犯的辩护可以帮其争取到更轻的量刑。

（二）非法经营数额不能得到证据支持

案例：杨某等人在杜某为非法从事港币、人民币兑换业务而成立的公司中工作。杨某等人在接到杜某要求以港币兑换人民币的指令后，通过银行柜台或网银将所指令的换汇人民币金额汇给指定的公司或人。被告方辩护人指出该案中行为人之行为未达到情节特别严重的程度。法院认为，公诉机关指控的40亿元犯罪数额未列明换汇时间、具体数额、涉案单位等犯罪事实及相关的证据，无法与其他证据互相印证，不能形成完整有效的证据链，并不能排除被告人除非法买卖外汇外的其他可能性，不能排除一切合理怀疑。综之，法院只能认定公诉机关对行为人非法买卖外汇人民币20105万元的指控。

对于经济犯罪而言，犯罪数额以及违法所得数额决定了量刑的档次，因此对于犯罪的认定十分重要。辩护人应当特别注重审查公诉机关指控的行为人的犯罪金额是否有相应的证据支持，如果证据存疑，相关的犯罪数额便不能被认定。本案中，辩护人正是抓住了这一点，指出现有证据不能证明行为人之行为属于“特别严重”的量刑档次，从而合理维护了行为人的合法权益。

除此之外，在进行罪轻辩护时，辩护人应当充分审查行为人是否存在自首、自愿认罪认罚等从宽情节，是否存在积极退赃退赔等行为，应当考虑行为人是否存在立功，共同犯罪中是否属于从犯等，这些都可以成为非法经营罪罪轻的有效辩点。

三、改判条件总结

根据法律规定，改判和重审的适用条件较为严苛，具体可包括以下几种情况：如果二审法院认为原审法院认定事实正确，但适用法律存在错误或者量刑不当，其应当依法改判；二审法院如果认为原审法院认定事实错误或认定事实不清、证据不足，可改判可发回重审；如果原审法院违反诉讼程序，二审法院则应当发回重审。

案例：上诉人李某等人存在非法买卖外汇的行为，数额分别为人民币2662.855万元、2159.9396万元，920.6967万元，一审法院将其认定为非法经营罪“特别严重”情节，二审法院认为，一审公诉机关将上诉人犯罪情节归于“情节严重”，且现行法律无明确的犯罪情节数额标准，将本案犯罪情节认定为“情节严重”为宜，应予改判。

案例：刘某为归还境外赌债，通过其控制的公司将资金转入他人公司账户，并通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币。一审法院在相应犯罪外还将行为人的上述行为认定为非法经营行为，但二审法院认为，刘汉某为偿还境外赌债而兑换外币之行为不具有盈利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪。

实践中二审法院改判率并不高，这主要是二审法院出于维护一审法院判决权威性和稳定性的考虑，除非当事人提供新的证据，否则二审法院不会轻易改变一审法院的判决结果。但同样值得注意的是，基于上诉不加刑原则，除非检察院抗诉，被告人一方在对一审量刑不服进行上诉时，二审法院不得加重刑罚。一审判决出来后当事人应仔细审查一审法院有无遗漏从轻或减轻量刑情节的认定，有无关于犯罪事实判断错误之情形，以便有效维护当事人的合法权益。

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