买产品返积分是传销吗？

近期，网传某银行在包邮区开展了以账户积分为基础的虚拟货币试点平台；本次事件也成为了不少以积分代替返现的平台自证清白的标杆。但是，罪与非罪仅在一线之间；官方的声音越清晰，合规的需求也越迫切；政策上绝不会允许任何损害老百姓“钱袋子”的活动凭空出现。

之前的文章中，我们曾经强调：是否成立传销，主要看是否有资金盘。资金盘是通过借新还旧的方法，用后加入成员缴纳的“入门费”支付先加入成员的传销形式。类比于餐桌上的肴羹，资金一旦入盘，就成为旧成员口中的佳肴；非常形象。今天，我们就通过一则案例，看看返还的“消费积分”是如何被认定为“资金盘”的。

案件事实

2002年，李某等30余名股东投资成立了某木瓜有限责任公司，从事宣木瓜红酒等产品的生产销售。2006年，公司董事决定将公司承包给李某经营，期限为5年；期间，公司主要业务变更为从某县购入红酒，贴上某木瓜公司的标签对外出售。

2011年承包期届满时，李某继续以某木瓜公司名义经营。2015年6月，李某联系熟悉业务的叶某，以李林公司的某木瓜红酒为依托，设计运营会员制营销模式，运营了4个月后停止运营。期间，叶某从李某处采购了数十万元的红酒。

2016年4月，两人拟定公司的运行方式为：

1. 投资人投入4000元购买一箱某木瓜红酒，取得会员资格（该4000元是红酒的价款）。

2. 之后每投入4000元，取得一箱某木瓜酒；同时可在11周内分期获得返还理财产品（使用系统中的积分“报单币”形式发放，1积分可兑换1元，返还价值7200元）。

3. 推荐他人成为会员，奖励理财产品；对接受投资的客户，将给付一定提成（同样以系统积分即“报单币”形式发放，可以在商城中采购等值货物；价值180-250元）。

4. 获取资金后，停止运营这种模式；公司将通过合法手段上市，通过融资和扩大经营，最终以产品销售利得返还集资款。

5. 项目计划中写明：如上市失败，由于无法扩大经营规模，最终会导致大部分会员无法回本。对此，以每单补偿双份等值红酒给会员的方式抵债；并通过公司长期经营分期偿还。

按此计划，李某与叶某制作了投资平台软件（以及上述“商城”），以某木瓜公司筹资上市为由，通过身边朋友对外推广该理财产品，吸收社会公众投资。

期间，李某、叶某以上市后的发展前景，制作了宣传视频等材料，以公司投资但目前并非公司所有的种植基地、农庄、加工厂、酒店对会员作虚假宣传。

2016年8月中旬，项目资金盘出现支出大于收入的情况。项目采取召开推介会、变更集资模式等方式试图继续运营，但效果不佳。10月7日，资金盘资金枯竭而停止运营。

平台数据反映：运营中心共发展会员5737人，吸收投资2.98884亿元，造成4464名会员损失8982.116万元。

判决结果

根据安徽省高级人民法院（2019）皖刑终118号刑事判决书：

法院认为，被告人李某、叶某以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会公众非法吸收资金，造成全国多地集资参与人共计人民币8982.116万元的资金不能返还，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。

判决结果如下

一、?被告人李某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。

从被告人李某及其亲友处扣押的人民币782万元、白色某牌越野车、黑色某牌商务车各1辆以及某木瓜养生酒和某木瓜化妆品若干；由扣押机关依法处理，退赔给各被害人。对其违法所得继续予以追缴，退赔给各被害人。

二、被告人叶某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。

从被告人叶某亲属处扣押的人民币327.8万元；从其非亲属但关联的账户中已冻结的人民币20.6万元；由扣押机关依法处理，退赔给各被害人。对其违法所得继续予以追缴，退赔给各被害人。

案例分析

本案与一般组织、领导传销活动犯罪存在一定区别；表现在三个方面。本文也从以下三方面入手，明确这种买产品返“积分”的行为为何仍被认定为是传销行为。

第一，项目有实际经营（红酒）；参与集资，并非以会员“入门费”形式，而是以买卖合同方式，依约以红酒进行对待给付；并返还积分。这种方式能否认定为“收取入门费”？

第二，理财产品和相关受益并非通过法币形式返还，而是通过能够在平台自建商城“生态”中使用的积分（报单币）形式发放。这种方式能否认定为“人头计酬”？

第三，资金链断裂后，通过红酒、化妆品等产品代偿集资款，能否减少犯罪数额？

买卖合同，能否认定为收取“入门费”？

买卖合同，规定在《合同法》第174条和第175条中；是一种有偿、双务的诺成合同。有偿，就是必须存在对待给付；合同的一方承担给付义务，另一方没有给付义务的，则是赠与合同而并非买卖合同。而并非以转移物的所有权为给付内容的合同，即使另一方需要支付价款，也并非买卖合同。

本案中，被害人从李某、叶某公司处购买红酒，首先成立一个买卖合同；本合同中，标的物是某木瓜公司制造的红酒。

除了转移红酒所有权，合同中还约定了取得会员资格、获得理财产品、获得积分返现和预期收益等条款；这些条款并非就红酒所有权转移相关事项进行的约定，与买卖合同无关，不属于前述红酒买卖合同的相关内容。

而“会员资格、理财产品、积分返现、预期收益”等服务，正是传销活动收取入门费手法的典型方式。我们曾经分析过（《案例｜免费撒糖赠矿机，也构成犯罪？！》），获得积分是否免费并不重要；只要能够兑现，就能认定为是收取入门费，并进行人头计酬的行为。行为就将被认定为传销行为，至少也是行政违法的范畴。

对于合同中约定行政违法的行为，依据《合同法》第52条（三）的规定，以合法手段掩盖非法目的的合同无效。本案中，红酒买卖合同应当属于以合法形式（买卖）掩盖非法目的（传销活动、非法集资）的合同；应归于无效。

综上所述，结合《合同法》对无效合同的相关规定，由于实际收取的“入门费”与红酒买卖合同之间不存在紧密联系，不能归入买卖合同的附随义务范畴内。

因此，以实际给付了款项的对价即红酒为依据，主张没有收取“入门费”的观点不能成立。会员用于买卖红酒和投资理财所支出的全部款项，都应当被作为传销活动的集资款，计入犯罪数额。

通过经营返还集资款，为什么不是“净值型”理财？

净值型理财产品，是指产品的收益率根据产品净值的变化而变化，按照浮动价格计算收益率的理财产品。本案中，李某、叶某承诺按照公司实际经营情况，以一定比例向投资者进行返现，类似于根据净值结算的理财类型。为什么本案手段仍然属于“人头计酬”呢？

之所以不是净值型理财，理由在于，本案中，李某、叶某没有按照约定将资金投入实际经营；并且，集资后也没有按照《公司法》等法律规定对资产进行管理，而是使用了李某私人账户对集资款进行结算。

根据前述案件事实，实际经营中，李某、叶某分别将集资款挪作他用。根据银行流水和相关鉴定报告，会员投资的资金到理财平台的资金盘，然后从资金盘内取钱给先投资的会员进行分红。李某等人共收到会员投资款274159005.83元，其中246368055.00元均用于发放会员分红款。

根据李某、叶某的口供，2016年6月，两人就已经意识到，通过资金盘借新还旧的方式经营，理财项目最终肯定会亏损；因此决定终止扩大规模，尽快将公司上市。但由于下线尚未拿到返现积分，不愿终止扩大规模，未能及时终止项目。

由于资金盘持续扩大，两人决意用产品（红酒）支付给会员，或者运用已有资金盘上市并将股权补偿会员的计划，也由于资金大量被用来支付会员积分而最终未能实现。可见，李某、叶某的所谓项目中，集资款被用于通过借新还旧的手段来实现收支平衡；而没有投入实际经营。

此外，李某、叶某使用了李某的个人账户结算资金。通过混同企业资金账户和私人账户，两人实施了挪用集资款的行为。分别挪用1000万余元和400余万元；此外，还通过平台返现、操作积分的方式，挪用集资款共计700余万元。

由于李某、叶某并未将资金投入红酒经营中，其挪用的资金全部来源于投资者的投资。

结合上述事实，李某、叶某虽然有通过扩大产品经营甚至上市的方式将吸收的资金返还给投资人的计划，但客观上并没有按照计划进行经营。

客观来看，二人的行为是通过编造公司扩大经营、上市的虚假投资项目，骗取投资人投资款的行为；结合两人私设小金库、挪用资金私用的情况，应当认定两人对集资款具有诈骗罪必须的非法占有目的。

因此，某木瓜公司在红酒买卖合同中提供的理财产品，是诈骗行为，不能认为经营是净值型理财产品。

用产品代偿，是否能冲抵犯罪数额？

结论而言，案发后才返还财物，或者用实物、产品返还集资款，实践中一般认定为积极退赔的情节，并不能减少违法数额的认定。

本案的认定正如实反映了这一处理方法。本案中，李某、叶某向集资参与人退还了被扣押的资金、财物；但是，李某、叶某退还财物的行为是在案发后，公安机关已经介入追缴财物。此时，法院将李某、叶某事后向参与人退还欠款的行为认定为被动返还财物的行为。因此，上述财物依法不能从诈骗行为的犯罪数额中扣除。

此外，李某、叶某在资金盘不能运转时，曾通过给予集资参与人红酒的方式进行了“代偿”，并曾为此付出了一定成本。但是，这一部分成本仍旧不能冲抵诈骗行为的犯罪数额。

法院正是基于本文关于“买卖合同”部分提出的观点，认为买卖合同也并非合法有效的合同；并进而将退赔红酒所支付的成本认定为实施诈骗活动而支付的必要费用的。以此为由，将这部分金额也计算在诈骗数额之内。

最后提醒诸位朋友，融资不是画个饼就能充饥；老百姓的钱袋子能不能保住才是硬标准。公安机关认定诈骗时，“为了大家的更大利益”的说辞，往往比不上切实有效地按照承诺对还款计划有序推进。最后还要强调一点的是，即使公司承担有限责任，也是在财产独立的基础上；如果公司与股东发生了财产混同，就将“撕破公司面纱”，对股东追究无限责任。

道理千万条，合规第一条。身陷囹吾之时，是真的再没有人情冷暖可说。

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编译者/作者：肖飒lawyer

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