行走笔记：虚拟货币在中国合法性分析 （下篇）

笔记是来自火星财经的火星直播，由被誉为区块链国家队的BSN发起的围绕虚拟货币在国内合规性话题的法律讨论。笔记会分上、下两篇呈现，

上篇在这里本篇是下篇。

以下，Enjoy：

何亦凡：实际很多地方政府是支持挖矿产币的，因为挖矿本身是自己投入设备，投入电，计算出来的资产。所以我觉得挖矿这个动作本身肯定是合法的。但和很多商品一样，可能持有是合法的，但可能交易等方面有可能产生违法行为。

如果我挖出了币，卖给了另外的公司或个人，如果这种交易是线下完成的，这种行为违法么？

解瑞强：公民之间的买卖肯定是不违法的。但我卖给专门从事虚拟货币买卖的人是不是违法？94公告至少不是完全鼓励的，但也没达到禁止的程度。如果完全禁止和比如做市商进行交易，挖矿挖出的币是没办法卖出去的，也就导致挖矿产业是无法持续的。这是个循环产业链，把一端卡掉了，让另一端产生利润是不可能的。

对于做市商，目前是模糊地带。我的观点是政府应该进行明确。可以是一些人可以做，但要持什么牌照，需要什么条件，将其透明化，反倒更好。对于挖矿和买卖币的人都是一种利益的保护。否则放任不管和一禁了之，是禁止不了的。很多人还是会私下交易的。私下交易反倒会给毒品、洗钱等犯罪行为产生了温床。既然禁止不了，不如赶快透明化，合规化，将其监管起来，反而是对我们有利的、对做币交易的人也是利益的保护。大家都可以合法合规的，在法律框架内进行。

就像众筹，现在也没有法律法规，但我们不能说所有的众筹就是违法的。

对于虚拟货币，我觉得交易是可以的，但需要限制在一定范围以内。

张征：我基本同意解律师的观点。两个文件界定了比特币作为虚拟商品，具有物的属性。那物的属性一方面是持有，另一方面就是公民与公民之间相应的交易。这种交易从法律角度是不应该被禁止的。94公告禁止的是ICO行为，与公民之间正常的对虚拟商品，物的交易是有比较明确的界定和区分的。

何亦凡：下面我们就讨论下，对于虚拟货币涉及违法的事情。我觉得这种违法又分为两种。一种是比如做传销，一块砖也能做传销，只是借用了虚拟货币产生的犯罪。还有一类是因为虚拟货币的特性而产生的更方便的犯罪方法。

第一是传销。涉及的是我买了币之后再往外卖。在卖的时候分层，每层往下推去销售，这就涉及到传销了。但传销不是因为虚拟货币才产生的。

第二是非法吸收公众存款罪和诈骗罪。应该是涉及特定的人集资的活动。非法集资可以说是中国非常流行的一种犯罪，包括P2P，几乎全行业全都进去了。通过虚拟货币会让集资更方便，但同样，这也并不是因为虚拟货币导致的犯罪。

第三是洗钱。这是我想后面可以重点讨论的话题。在中国，洗钱和其他国家洗钱会多了一个定义。其他国家的洗钱是将非法所得或者以逃税为目的，避开相关机关。让资金正常化。中国洗钱多了一个绕开中国的外汇监管。

我刚才说的这些是不是就是虚拟货币行业容易产生的犯罪行为，有没有其他补充？

解瑞强：差不多就是这几种比较多一些。

何亦凡：传销和非吸我觉得定义应该是比较清晰的。都有一个特点是“卖”，你有虚拟货币需要卖出去。如果有人大规模收购虚拟货币，再大规模往外卖。确确实实会涉及到传销或者非吸。如果法律的严谨性不处理好，流程不处理好会涉及这两种犯罪。

解瑞强：判断犯罪，我们要衡量主观是否是故意。不是故意或者不是明知一般不会涉及犯罪。传销、非法集资和集资诈骗这三个罪名涉及到的都是当事人以把钱拢到自己口袋为目的。这个构成犯罪是没问题的，是典型的犯罪行为。

第二种洗钱，说白了是对毒品等特定交易行为的。把黑钱，来路不明的钱合规化，变成自己合法来源的方式。

第三种是掩饰、隐藏犯罪所得收益罪。这是一个单独的罪名。因为洗钱只针对特定的行为将其合法化是洗钱罪，超出范围不适用的就使用掩饰、隐藏犯罪所得收益罪。

但币圈的人是否构成这几块犯罪会有很大争议。洗钱或掩饰、隐藏犯罪所得收益定罪的前提是你要提前知道你拿到的钱是不合法的钱，做这个行为要有收益，而且因为冒着犯罪的可能替你做事，收益应该是10%，甚至50%的收益。这样构成犯罪是无可怀疑的。

最具争议的一点，如果只是做市商，或者是左手买，右手卖的一个交易客户，只是没有做反洗钱的措施而已。是否能定义为“明知”非法所得？另外是作为做市商，买卖的差价可能只有几分钱甚至几厘钱，千分之几的收益，收益并不高。如果明确行为是非法，那他们肯定不会做的，因为收益和风险是严重背离的。风险大，收益低是没有人愿意做的。

但有一些案例，就会将其归结为隐藏犯罪所得获得犯罪所得收益罪。但最终法院也是轻判了，也是考虑到最终的收益确实太少了，而且对于资金来源也处于可能知道，可能不知道的情况，并不是完全明确。

何亦凡：我觉得还是要明确一点，如果是非法所得，无论是买了比特币还是买了房子或证券。如果中间的人知道是非法所得又帮着进行操作。比如前不久的一个案例，一个官员受贿的钱给了他女儿，女儿帮他买了房子，最后女儿也被判了。这种情况都没问题。

我想讨论的是中国的外汇管制问题。比如我在国内有合法所得的2亿资金，我觉得钱应该放到新加坡去了。2亿资金以各种方式倒到国外去。如果合法的换，一年5万美金，可能死20年都换不出去。那找各种办法把钱变成了美元，落到了新加坡或者香港。这个行为在中国的司法解释中是不是犯罪行为？

张征：这是外汇监管方面的问题。要回到外汇方面的法条。在《外汇管理条例》40条中有明确规定，违反外汇收付应当用人民币的款项，或者以无效的单证向经营外汇售汇业务的金融骗购外汇，非法套汇行为的，应该处于相应的罚款，情节严重构成犯罪。这块外管局在2008年发了59号文，有了进一步解释。

简单来说，违反规定，用人民币支付应当用外汇支付的行为，或者应该由外汇付，结果用了人民币付，都可能触发逃汇、套汇、骗汇行为。

本质上我倒觉得比特币还是一个媒介。如果我不用比特币，走地下钱庄也会触发外汇犯罪的行为。如果本质上没有真实的交易，就把钱弄出去了，很可能会触发逃汇、套汇、骗汇行为。

何亦凡：这个犯罪在刑法上是如何定义的？如果达到一定数额，构成的刑事犯罪罪名是什么？

张征：应该是逃汇罪和套汇罪。

何亦凡：中国有外汇管控，这种罪名肯定是特殊的罪名。地下钱庄应该已经抓过很多次了，其实收费也就几个点。地下钱庄涉及的刑事犯罪罪名也是逃汇罪和套汇罪么？还是洗钱？

张征：外管局每年都会发相应的公告。这块主要就是这三个罪名：非法逃汇罪，非法套汇罪和洗钱罪。

何亦凡：过去地下钱庄还需要涉及很多打款，两边结算的环节。虚拟货币在这三项罪名上确实比地下钱庄可以更加方便。可以通过大鲸鱼，大户，将资金全部换成比特币，然后放到交易所甚至放到冷钱包里。再通过境外OTC交易掉换成钱。这个过程可能我谁都不用找，很容易就实现了。

当然，如果自己买了比特币，再卖掉换成人民币这个刚才说是没有问题的。如果卖的时候不是变成人民币而是变成美元。肯定会涉及非法逃汇罪，非法套汇罪和洗钱这三种犯罪。

解瑞强：要看国家法律和相关的案例有没有相关的规定。只有明确规定才能界定是否构成犯罪，是否构成非法行为。如果没有明确的法律规定，尤其是行政处罚方面，法律是不适用于推定的。使用推定会让处罚泛化。

使用虚拟货币去换取外汇，会导致国内资产的减少。因为国内的资产就流到了国外。所以第一要判定是否属于资产外流的行为；第二是要判定这样的行为损害了谁的利益。是国家资产的管控，还是外汇管制。如果确实触犯了管制和利益，确实是非法性。如果是非法的情况下，最好我们还是要有明确的规定。在规定没有出来之前，还是要讨论，但不能贸然的想当然的界定就是违法或违规的。

行政法最大的难点是一看都会，一用都懵。我们觉得对于处罚和犯罪国家要持谨慎的态度，如果研究出来，认为确实影响到国家利益关系，甚至公民利益关系，界定犯罪也是没有问题的。

何亦凡：从我个人角度认为确实是违反了。比特币只是一个介质。但如何去界定行为？包括司法机关就是把某个人带走了，界定是大规模资产转移。但如何取证，取证点在哪，靠什么法律条文起诉，这些确实是非常值得研究的。

还有一种情况我也描述一下：你只要是中华人民共和国公民，无论在哪，只要交易虚拟货币中间有盈利，按照现在的税法，你是要交个人所得税的。不管是*****，还是美金买卖。赚了钱就应该缴纳。虽然个人所得税不是公司代缴，一般税务机构也无法去追。比如小孩满月，收了200万份子钱，按严格规定也是要缴纳所得税的，但没人交也没人管。但我们还是就法律层面讨论，交易虚拟货币，赚到的钱严格意义上是要报个人所得税的。

张征：有所得，要交税。这个争议点是比较小的，是符合个税法相关规定的。比较模糊的是什么是所得？是值得去探讨的。比如通过交易，无论是取得外汇美元的收入，还是人民币收入，有了所得去缴纳个税没什么争议。但通过交易获得了比特币，获得了token，这种情况是不是所得是值得探讨的。因为严格意义上所得需要转化为用货币计量的所得才需要缴税。

何亦凡：是的。就像房价涨了一倍，税务局也不会让你过来缴税。而只有房子变现之后再缴税。如果只是拿着比特币，比特币再涨也不交税。但只要将比特币再变成钱，无论是美元还是人民币是要交税的。

解瑞强：比特币币圈的人都熟悉，但对大众还是很小众的范畴。据说整个虚拟货币的市值还没超过茅台。所以很小众化的东西，国家是否有必要做专门的规定或者专门的法条。是要看发展程度，如果市值超过了一定程度，用户量发展到人尽皆知的程度，规范肯定是没问题的。

立法的成本是很高的，需要大量实际交易产生的税收研究透了以后才能立法，且期限很长。所以立法的必要性要看规模。规模很小的情况下，立法是不划算的。

第二，比特币和股票一样。今天赚钱了要收税，那明天亏钱了是不是还要找回来呢？因为交易是持续性的。这就涉及税收收益如何计算的问题。

何亦凡：有道理。像我国股票就是不征个人所得税的。而美国的税法，没有超过一年的都要计入今年的损益。保税时要用赚的钱减掉赔的钱，盈利部分保税。超过一年之后获利部分是15%的资本所得税。

如果要如此定义虚拟货币的税收，那就真的要立法。或者定义为证券，持牌机构再做相应的规定。但在没有特殊规定的情况下，确实每笔交易的收益所得是要交税的。

解瑞强：说是这样说。但有现实的不可能性。在交易所买卖虚拟货币就像买卖股票一样。虽然国内比特币被定义为商品，但也具有证券的性质，可以24小时不停的连续买卖，或通过加杠杆获得买卖收益。那可能就要向何总说的，以年为统计单位去统计盈利去征税，也是一种衡量尺度。如何计算，是我们需要深入研究的。

税法的原则是有所得，必交税。但这个原则如何实施，如何贯彻，也需要具体的细则。但细则没有出来之前。即便你买了比特币有了盈利去税务机关交税，税务机关很可能也会不知所措。这是现实的执行难的问题。

何亦凡：这种问题相信经营企业都会遇到过。企业认为一笔税应该交，但小地方的税务局可能找不到应该收的依据。

张征：各地实操差异还是挺大的。实操沟通的结果一般是用合规的政策兜。无论是否交税，在上市前的两年报告期，需要开合规证明，证明我是合法合规的，从上市角度就满足要求了。

何亦凡：那有时候税务局也不敢开吧？有些证监会看了说你这项应该缴税啊，但省一级可能就免了或者不去收，最后就因为这样导致上不了市。所以国内上市还是比较复杂的。

今天我们讨论的大致框架就是这些。包括在虚拟货币中，哪些是存在争议的，值得研究的，都摆在这了。

最后帮两位律师做个广告。如果各位有企业涉及虚拟货币，要上市，可以找张征律师，如果需要合规服务，公民涉及虚拟货币的民事或刑事的诉讼，可以找解瑞强律师。

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编译者/作者：行走

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