一文读懂“帮信罪”的前世今生及辩护要点

2021年的刑事辩护领域，最火热的罪名莫过于帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），去年10月，最高检发布了2021年前三季度全国检察机关主要办案数据显示，在过去9个月里，全国检察机关起诉“帮信罪”罪的数量，同比增长21.3倍，起诉人数达79307人，位列全部罪名第四。

“帮信罪”数量激增，背后到底是什么因素影响？这个看似比较复杂的罪名，为何会有那么多人触碰？“帮信罪”离我们日常生活有多近？笔者根据近两年对“帮信罪”的辩护经验，梳理了以下几个问题，希望通过本文让普通大众能够快速了解到“帮信罪”。避免自己认为很简单的日常行为，一不小心成为犯罪分子的帮凶。同时，对于不小心涉嫌到“帮信罪”，提供了一些有效的辩护思路，下面直接进入正文的分享。

目录

一、什么是“帮信罪”？

二、“帮信罪”数量激增的原因是什么？

三、日常生活中哪些看似寻常的行为容易构成“帮信罪”？

四、如果涉嫌“帮信”，它的辩护要点是什么？

一、什么是“帮信罪”？

帮助信息网络犯罪活动罪也称为“帮信罪”。是2015年八月《刑法修正案（九）》所增设，处于《刑法》第287条：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

关于增设“帮信罪”的原因是考虑到随着信息技术的发展，传统的犯罪模式从线下转到线上，尤其是电信诈骗、网络赌博等财产类犯罪与日俱增，导致网络帮助犯危害性日益增大甚至超过正犯，在主犯难以抓捕打击的情况下，又没有其他依据能给那些帮助者进行定罪量刑，这就导致此类犯罪愈发猖獗，人民财产利益严重受损，更有甚者家破人亡。为了更有效的打击犯罪，保护人民的财产和社会秩序的稳定。这时候，一个新的思路得以那产生，那就是能否通过切断网络犯罪的运输线，来个釜底抽薪的方式，消除掉电诈网赌所带来的影响。而这也是新增“帮信罪”的原因。

1，从“帮信罪”的构成要件来看：

（1）客体：国家对正常信息网络环境的管理秩序。

（2）客观方面：客观上实施了为他人提供互联网接入、或者服务器托管以及通讯传输等技术支持，提供广告推广，支付结算等帮助行为。上述客观行为在实务中，常见的有为他人实施网络犯罪提供制作涉案APP，出租、出借或者托管服务器，提供银行账户、支付宝、微信支付码收取支付相应款项以及在火币网、OK网等虚拟币交易平台以USDT等虚拟币提供支付结算等帮助行为。

（3）主体：一般主体，即单位及个人

（4）主观方面：行为人明知且故意

2，学说观点：

从一般的归罪角度来看，如果构成“帮信罪”，那么起码满足两个条件，一是，客观上需要实施了帮助上游犯罪的行为，二是，主观上对于上游犯罪是存在明知，并且故意实施该帮助行为。这两个条件都涉及到一个相似的点，那就是上游犯罪的存在。因此，在“帮信罪”诞生之初，一直到现在仍让有较大的争议，那就是“帮信罪”属不属于帮助犯的正犯化，还是仅仅属于帮助犯的量刑规制，亦或者是独立构罪？关于三种学说观点，本文不过多阐述，现将其要点摘下：

第一种观点是帮助行为正犯化。该种观点是基于共同犯罪的理论提出，认为本罪欲规制的是传统共同犯罪中的帮助行为，但由于网络帮助行为的社会危害性日益增加，帮助行为人从起次要或辅助作用的从犯向主犯靠近，故将帮助行为人在立法时单独作为正犯处理，设置独立的法定刑。

第二种观点是量刑规则。该种观点认为帮信罪不是帮助行为正犯化，仍然属于帮助犯，只是因为刑法分则条文对该帮助犯设置独立的法定刑，所以排除刑法总则关于从犯（帮助犯）处罚规定的适用。

第三种观点是独立构罪。该种观点对帮助行为进行了划分，对单个帮助行为如果能被评价为“情节严重”，则成立共同犯罪的帮助犯与帮信罪的竞合；若不能被独立评价为“情节严重”，不能独立引起上游违法犯罪的危害后果，考虑到单个行为危害虽然较低，但基于网络犯罪的海量基数，其具有积量构罪的罪行构造，故其独立成罪。

在此，笔者比较认同张明楷老师的观点（详见《刑法修正案（九）》若干条款的理解与适用——论帮助信息网络犯罪活动罪），“帮信罪”属于量刑规制，不属于帮助犯的正犯化。

因为，如果将其正犯化的话，那么会扩大“帮信罪”的打击面，那些对“帮信罪”提供帮助的行为，也可以评价为帮助行为，那么这些是不是构成了帮助犯的帮助犯？这显然是不和逻辑和法理的。

简单的打个比方，张三是做付款码生成工作的，知道这个行业中有人会将付款码给犯罪分子跑分用，有一天，李四找到他让他生成付款码，并且说朋友需要。张三知道后，仍然为其生产了收款码，后来李四因为涉嫌“帮信”被批捕，那么张三能否也定义为“帮信罪”的帮助犯呢？我个人觉得不合适，因为张三的行为属于中立性质的帮助行为，是日常行为，如果对该日常的中立帮助行为而进行刑事评价，这显然违背了刑法歉抑性的原则。那么，在了解了“帮信罪”的诞生背景、构成要件和学术争论之后，我们再看看，“帮信罪”的数量为什么激增。

二、“帮信罪”数量激增的原因是什么？

笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词在中国裁判文书网进行检索，得出2015年-2021年帮助信息网络犯罪活动罪的裁判文书数量一览表，从图表中可以直观的看到2015年涉及“帮信罪”的案件是2件，虽然2016年、2017年、2018年、2019年都有所增长，但是数量都是在很小的幅度内上扬，然后到了2020年出现爆发性增长，2021年的增长幅度更是指数型增加。那么为何“帮信罪”的数量在2020年到2021年出现井喷式增长呢？

笔者认为有两层因素在影响：

第一层：

因为在2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（一下简称司法解释），该解释的出台解决来“帮信罪”在实务中一个最大的难题，那就是关于主观明知的认定问题，上文中笔者也提到“帮信罪”的构成要件中，主观需要明知且故意。但是因为“帮信罪”的行为认定较为复杂，帮助种类众多，缺乏统一适用的标准，“明知”的认定存在困境，在司法解释未出台之前，关于明知的理解存在三种思路：

一是，行为人是否与被帮助对象有言语上意思联络或者共谋、通谋，不影响“明知”认定，但是，如果行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪，不能认定构成本罪。

二是，“明知”包括确切明知和概括明知，清楚知道被帮助对象实施的网络犯罪的性质、危害等当然属于“明知”，知道被帮助对象是利用其帮助行为实施网络犯罪，但不知道其具体性质的，不影响“明知”认定。

三是，概括明知不同于可能明知，可能明知意味着行为人既有可能知道也有可能不知道，如在案证据只能证明行为人可能明知的，不能认定为“明知”，否则不符合故意犯罪理论，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。所以各级司法机关对于“帮信罪”的主观明知的理解存在差异，故在实务中，无法精准判断，导致其适用较少。

但是此次《解释》的出台，明确了明知的推定方式：

《解释》第十一条：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（2）接到举报后不履行法定管理职责的；

（3）交易价格或者方法明显异常的；

（4）提供专门用于非法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（5）频繁采取隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（6）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（7）其他足以认定行为人明知的情形。

在确定了明知的推定方式之后，《解释》还对如何判定是否属于“帮信”的情节严重作出了阐述，划定了入罪范围、明确了入罪标准。《解释》的出台，为司法活动提供了指导，在具体适用“帮信罪”时，有了明确的法律依据，所以，导致原来无法进行刑事规制的行为都能够用“帮信罪”来调整，从而提高了该罪的适用率，导致该罪数量激增。

第二层：

2020年突发的疫情，打乱了经济发展节奏，引发诸多社会问题。在刑事犯罪领域中，受疫情影响，人身类的犯罪占比有所降低，但是财产类犯罪的数量却呈现爆炸式增长，其中以“电信网络诈骗”最具有代表性。据公安部官网显示：2020年全年共破获电信网络诈骗案件25.6万起，抓获犯罪嫌疑人26.3万名，拦截诈骗电话1.4亿个、诈骗短信8.7亿条。

根据最高检的数据显示，2019年至2021年，检察机关分别起诉电信网络诈骗犯罪3.9万人、5万人、4万人。2021年电信网络诈骗犯罪起诉人数虽有所回落，但是总体上仍在高位运行。与此同时，与之关联的网络黑产犯罪增长较快，主要涉及帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯公民个人信息罪，妨害信用卡管理罪，买卖国家机关公文、证件、印章罪，偷越国（边）境罪，非法利用信息网络罪等。

其中，去年起诉帮助信息网络犯罪活动罪近13万人，同比上升超8倍，位居各类刑事犯罪的第3位（前两位分别为危险驾驶罪、盗窃罪），成为电信网络诈骗犯罪链条上的第一大罪名；

在这样的背景下，基于打击犯罪、保护公民财产，维护社会稳定的天职，全国公安机集中开展“云剑-2020”、“长城2号”等专项行动，深入打击电信网络诈骗犯罪活动。

2020年12月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行联合发布《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》（简称“断卡行动”），以“零容忍”的态度严厉打击非法买卖“两卡”违法犯罪活动，进一步加强行业监管，在全国范围内对涉“两卡”违法犯罪人员实施惩戒，深入推进“断卡”行动。

自此，全国公安机关自上而下开展了轰轰烈烈的“断卡行动”系列措施，将打击电信网络诈骗犯罪的力度提到了空前的高度，而作为电信网络诈骗的重要下游犯罪，“帮信罪”的打击力度也达到前所未有的高峰。 故，正是因为出台了“帮信罪”的司法解释，明确了推定“明知”的依据，加上“断卡”行动等打击两卡犯罪的力度提高，促使“帮信罪”从2020到2022年，成为刑事领域中最为火热的罪名。

三、日常生活中哪些看似寻常的行为容易构成“帮信罪”？

“帮信罪”全称为帮助信息网络犯罪活动罪，这个罪名单从字面意思来看确实比较复杂，感觉是涉及到信息网络犯罪，属于那种很高端的犯罪行为。我们接触到的很多涉案当事人，对于自己被以“帮信罪”拘留都很茫然，感觉自己一是不懂计算机，二是没有从事什么网络活动，三是文化学历都比较低，咋就成了信息网络犯罪互动罪的帮助犯了。这种认知在“帮信罪”的涉案人员很普遍。而这就是我们平常所说的思维认知误区了。

对于“帮信罪”而言，不一定说你要你多懂信息技术，只要你的行为满足为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助就算，其中，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持确实需要一定的知识水平和技术手段。但是就目前来看，百分之八十左右的“帮信罪”却是集中于最后一种行为，也就是提供支付结算的帮助行为。

支付结算的帮助行为听起来较为书面，但是实际上却很日常，打个简单的比方，就是日常生活中你出借自己的银行卡、支付宝的收付款码等行为就是支付结算，因为你为上游犯罪进行资金转移提供了相应的帮助，帮助他们将犯罪所得进行转移就属于“帮信”的实行行为。

那么，一般在日常生活中那些看似平常的行为可能构成“帮信罪”呢？

1.出租微信账号“不知不觉”违法

任何一宗电信网络诈骗，都离不开信息流和资金流两个要素，而信息流和资金流最重要的载体就是手机卡和银行卡，简称“两卡”。从理论上讲，只要每张卡都实名实人、通信和转账信息可追溯，就能及时确定嫌疑人，并为受害人追回损失。然而，现实生活中，很多骗子远在境外，为了逃避打击，他们一般会通过境内的下线组织成员，通过租借微信账号、购买手机卡和银行卡方式实施诈骗。所以，一旦因为小利出租自己的微信账号，那么就有很大概率涉及到“帮信罪”。

2.出售出借“两卡”构成违法犯罪

这个“卡”，是广义上的“卡”。在手机卡方面，既包括我们平时所用的三大运营商的手机卡，也包括虚拟运营商的电话卡，同时还包括物联网卡。在银行卡方面，既包括个人银行卡，也包括对公账户及结算卡，同时还包括非银行支付机构账户，即我们平时所说的微信、支付宝等第三方支付平台。所以不是说不出借银行卡和电话卡就不涉及到犯罪行为，只要你出借的物品能够帮助犯罪分子进行支付结算，那么就是“帮信罪”的打击对象了。

3.帮人刷单走流水

之所以出售出借银行卡会构成犯罪，根源在于诈骗分子收到赃款时为了确保安全，需要先把钱洗“白”了再转进自己的账户。在这个过程中，有些犯罪分子利用群众的认知水平不足或者贪图小利，于是通过刷单返利的方式，让当事人将自己的银行卡用来给上游自己过账，实际上起到了对上游资金的洗白作用，这也是构成“帮信罪”的常见行为之一。

4.纯场外卖卖虚拟货币

买卖虚拟货币的行为在虽然在去年9.24以后被定义为非法行为，但并不是犯罪行为。不会收到刑事评价，但是如果卖卖虚拟货币并不依托于大型的交易所，而是选择线下现金交易或者纯场外交易，那么一旦有涉案资金的流入就会有较大刑事风险，因为改种交易行为较为异常，作为币圈的人，应当富有加大的注意义务，在没有对交易对手方的资金来源进行审核之后，采取改种交易方式，是能够符合“帮信罪”中的应当明知，而且因为虚拟货币本身的特性，越来越多的犯罪分子利用虚拟币来进行资产转移，避免刑事打击。所以，币圈交易应当慎之又慎。

四、如果涉嫌“帮信”，它的辩护要点是什么？

那么，在生活中如果因为自己的一些行为导致涉及到“帮信罪”，如何进行有效的辩护，从而获得无罪、不起诉、从重罪到轻罪的辩护效果呢，笔者结合相关的司法判例和自身办理案件总结了以下的辩护思路。

1.关于主观“明知”的认定

“帮信罪”入罪的最重要因素是判断行为人是否对上游犯罪存在“明知”，而这种“明知”的认定较为复杂，一般都是通过推断明知的方式来，而推断明知就必须根据《解释》中的第十一条来，这句需要判断行为人的行为例如交易方式、交易价格等是否存在异常，如果能够有证据证明行为人的行为方式属于正常的行为，那么即使客观上行为人为上游犯罪提供来帮助作用，但是缺乏主观上的“明知”，同样不能以该罪名对其进行规制。

例如，笔者代理的一起虚拟货币买卖案件，当事人在某头部交易所进行OTC交易，交易频次和银行流水都比较多，后来有一笔涉案资金流入当事人账户，导致其银行卡被冻结，在当事人到冻结机关处理银行卡解冻适宜时，公安机关因缺乏虚拟货币的行业认知，仅凭银行流水和交易频次，便将其以“帮信罪”进行拘留，来回我们通过论证和模拟交易，来阐述当事人在交易过程中交易行为和交易价格的合理性，最后，在报捕阶段。检察机关听取了我们的辩护意见。以当事人不具有“明知”为由，不予批捕。

2.关于上游犯罪是否成立

“帮信罪”是帮助信息网络犯罪活动罪，其成立的条件是上游犯罪真是存在，如果上游行为都不构成犯罪的话，那么帮助行为更不应当承担相应的刑事责任。因此，在进行“帮信罪”的辩护过程中，需要抓住上游犯罪这一个重要辩护点。

在笔者接触的案件中，张三是从事海外贸易的，但是因为疫情愿意，交易对手方李四所在国家没有外汇储备，无法正常结汇。于是便提出向张三账户支付人民币，张三同意后。李四便安排了当地的合法第三方支付机构向张三的中国银行账户支付对应的货款，结果收到了网赌资金，导致其银行账户被冻结。公安机关在侦办案件的过程中，因张三账户有大量的网赌资金便将其以“帮信罪”拘留。

在代理的过程中，我们向其阐述，虽然我们在进行贸易的过程中收到了网赌资金，但是即使参与网络赌博，也仅仅是一种行政违法行为，况且张三收到网赌资金，不具有主观故意，而是在贸易回款过程中，第三方平台支付的涉赌资金流入，根据举重以明轻的理念，参与网赌都不是犯罪行为，那么张三因为贸易往来收到网赌资金的行为更不应该进行刑事评价。最后，办案机关听取了我们意见，该案件在侦查阶段予以撤销。

3.明确帮助行为是不是一种中立行为

中立帮助行为是指，外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。虽然，现行刑法并不排斥中立帮助行为的入罪，只要符合犯罪构成要件，即使实施的是中立帮助行为，也有被追究刑事责任的可能。

但是，在帮助信息网络犯罪活动罪中，网络服务商提供网络接入的服务，属于日常生活中常见、中立的无害行为，也不可避免地为网络犯罪提供了技术支持，这是典型的中立帮助行为。网络平台上，每个用户都应当为自己的行为负责，谁进行违法犯罪谁负责，不可随意归责于提供中立帮助行为的网络服务商。

所以，在判断案件当事人的行为是不是构成帮助行为时，需要进行区分，并不是所有的中立帮助行为都能进行刑事评价，如果有些中立的帮助行为是市场所需，也是日常生活不可或缺的，那么该种行为就不应当纳入到刑事评价的体系中来。

4.涉案资金的认定和获利金额的认定

在“帮信罪”的认定中，比较关键也是容易被忽视的就是涉案金额的认定和获利金额的认定，根据《解释》规定，构成帮信罪情节严重，需要达到以下条件之一，（1）为三个以上对象提供帮助的；（2）支付结算金额二十万以上的；（3）以投放广告等方式提供资金五万以上的；（4）违法所得一万以上的；其中最常见的是（2）和（4），而在公安机关认定数额时，往往是根据当事人的银行流水来判断，而非根据上游犯罪资金来进行判断。

举个简单的例子，张三被诈骗10万块钱，诈骗分子利用虚拟币交易，找到了愿意场外交易的李四，与李四进行了数笔交易，交易金额总计5万元，而李四因为是OTC商家，本身交易对手很多，交易流水一千万，最后公安机关以一千万作为涉案金额报捕。

这显然是错误的，因为无法确定资金的上游是否都是犯罪资金时，并不能单纯的将其所有流水判定为涉案资金，而且《解释》中也很明确规定，实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

所以，如果无法确定资金的性质，应按照真实流入资金的五倍来计算，如果不超过100万元的话，不算情节严重，也不应当用“帮信罪”来进行评价。

五、结语

帮助信息网络犯罪活动罪从2015年《刑法修正案（九）》增设以来，对于有效地惩治网络犯罪，尤其是电信网络诈骗、网络洗钱等犯罪，维护人民群众合法权益、维护正常网络秩序，发挥了重要作用。但是近两年司法实践中，“帮信罪”的打击面在不断扩大，打击范围在不断延伸，以至于一出现“两卡”问题或者涉及到“赃款资金”问题就理所当然的去适用“帮信罪”，这就导致“帮信罪”不仅成为口袋罪，也容易出现对该罪的认知不足而产生冤假错案。针对于此，笔者梳理出“帮信罪”的前世今生和一些常见的辩护要点，以期能够让普通的大众能够清晰的认识到什么是“帮信罪”，也希望本文，能够引起学界对“帮信罪”涉及到的共犯理论、既未遂区分标准、宽严相济刑事政策贯彻等问题进行深入讨论，从而对法治发展有所裨益。

本文作者：刘磊

经济法学硕士，北京盈科（上海）律师事务所执业律师，盈科上海“新十年.新青年”先进典型，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员。

实务：刘律师代理涉数字货币民刑事案件近百件，专注于数字货币、区块链等新经济领域法律合规。

学术：刘律师已发表学术论文2篇，分别发表于《上海政法学院学报》、《社会科学动态》，其中一篇荣获“广西省法学会一等奖”；在中央级报纸——《民主与法治报》发表论文两篇；在公众号发表文章50余篇；编写《数字货币与法》一书（已交稿）。

刘律师曾受邀为“甘肃省律协青年领军人才”做讲座；受邀参加“首届数字金融法治论坛”做发言；受邀为海南省司法厅主办的“涉外法律服务律师人才培养班”做讲座；受邀为甘肃政法大学做主题演讲。

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编译者/作者：上海刘磊律师

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