法学教授邓建鹏的言论很危险

这篇文章是纯学术评论，不是撕逼，没有段子。

近日，中央财经大学法学院教授∕博士生导师邓建鹏发表《论USDT风险和中国投资者的权益保护》（https://www.8btc.com/article/527821）一文，文中部分观点，比如Tether公司严重损害中国USDT持有者的权益的行为，公安、法院具有刑事管辖权，法院对中国USDT持有者起诉Tether公司的民事案件具有管辖权，法律依据充分，我完全赞同。

但邓文还认为，中国央行、工商管理以及相关行政机关，对Tether公司具有行政执法管辖权，可以实施行政执法监管。笔者认为，作为知名法学专业人士，邓建鹏教授明知没有任何法律依据，仍然鼓动中国行政机关参照适用其他法律，实施越法行政，其言论令人十分不解。

中国行政法律均明确对境外公司排除适用

邓建鹏教授认为，根据2016年央行发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（以下简称《办法》），稳定币发行机构虽非中国“法定金融机构”，但是其发行的稳定币事实上具有典型“外币”属性与金融属性，认为中国央行是最适格的行政监管机构。邓教授这一立论没有任何法律依据。

首先，《办法》第二条明确规定，在中华人民共和国境内依法设立的为金融消费者提供金融产品和服务的银行业金融机构，提供跨市场、跨行业交叉性金融产品和服务的其他金融机构以及非银行支付机构（本办法统称金融机构）适用本办法。也即该《办法》完全排除了对境外公司的适用。

其次，《办法》是央行的规范性文件，不是部门规章，不能作为央行行政执法的依据。

第三，《中国人民银行法》第52条明确规定：本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构，适用本法对银行业金融机构的规定。

根据该条规定，央行执法管辖对象是在中国境内设立的银行业金融机构、以及其他金融机构。同样也完全排除了对境外公司的法律适用。也就是说，对境外的主体，中国央行无行政执法管辖权，比如，央行不能对美联储执法。

第四，2017年央行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），是规范性文件，不能作为行政处罚的依据。而且《公告》出台时，稳定币尚未形成市场，《公告》并没有对稳定币的属性定性，究竟是属于《公告》所称的“代币”，还是属于《公告》所称的“虚拟货币”，《公告》没有涉及。说直白一点，相关部门起草《公告》时，或许压根就没听说过稳定币，更遑论对九四后稳定币的横空出世进行预判了。所以，邓建鹏教授的“Tether公司发行的稳定币具有代币属性，当受中国央行监管”这一立论，也纯属臆想臆测。

第五，根据《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第32条规定，《消法》的行政执法部门包括综合行政执法机关和行业主管部门，综合执法机关是工商行政管理部门，行业主管部门包括技术监督部门、卫生监督管理部门、进出口商品检验部门等。对金融服务提供者的行政执法，由行业主管部门即中国央行实施。前已述及，央行执法管辖的对象是中国境内主体，排除了中国境外主体，所以，央行不能适用《消法》对境外主体执法。

故而，中国央行并非邓建鹏教授所称的是最适格的行政监管机构，中国央行对Tether公司无行政执法管辖权。

法学教授邓建鹏鼓吹的参照适用法律，是典型的法盲思维

邓建鹏教授建议，稳定币发行机构如有损害中国消费者权益的行为，（中国）行政监管机构可适当参照上述法律（《消法》）对其进行（行政）处罚。这一脱离基本法律原则的鼓吹，实在令人费解。

《行政处罚法》是中国行政部门实施行政处罚的根本遵循。该法第三条明确规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

《行政处罚法》的上述条款，明确了行政机关实施行政处罚的依据，是法律、法规或者规章，排除了规范性文件的适用。同时，该条款也明确规定，没有法定依据的行政处罚无效。这里的法定依据，是指法律、法规或者规章有明确具体的规定，而且已经向社会公开。没有法律、法规或者规章的规定，行政机关不得实施行政处罚，实施的行政处罚无效。

对市场主体而言，法无禁止则自由；对行政机关而言，法无授权不可为，这是现代最基本的法治原则。邓建鹏教授鼓吹的参照适用法律，实际上就是鼓动行政机关，在没有法律、法规或者规章规定的情况下，生搬硬套其它法律规定，越权行政，这与中国政府厉行的依法行政背道而驰。这一思维，也是中国早已废止的罪刑类推在行政执法活动中的残留，值得高度警惕。

在行政处罚没有任何依据的情况下，邓建鹏教授提出“中国监管机构及司法机构应要求Tether及关联方Bitfinex信息披露，与央行对接数据，定期对财务状况进行审计”，有点像痴人说梦。没有行政处罚权的行政监管，还不如一个稻草人。此外，邓建鹏教授竟然还提出，中国的司法机关可以主动而不是依申请，要求市场主体进行信息披露，让人有点怀疑邓教授可能是天文学教授。

当务之急，应该是积极推动监管立法

对稳定币、虚拟货币这类潜伏着重大金融风险的新生物种，不应一味瞎吆喝狼来了，而是应当积极呼吁扎牢法治的篱笆，推动监管立法，用法治而不是棍治，让新生物种服务于社会，泽被全人类。

中国立法向来高效，如《校车安全管理条例》从动议到颁发实施，仅用6个月时间。《立法法》也规定，对某一新物种、新业态、新型社会关系，在法律尚缺位的情况下，全国人大及其常委会，可以授权国务院先行制定行政法规，待实践检验成熟后，再上升为法律。作为互联网金融的权威学者，邓建鹏教授应当竭尽所能，推动对稳定币、虚拟货币的监管立法，而不瞎嚷嚷要行政部门拿起棍子。

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编译者/作者：水委一个

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