国际经验对我国数字货币监管与立法具有参考价

我们可以发现，国际上对于数据和加密数字货币已经基本上建立起监管框架，他们大都致力于通过对现行法律的修法和立法来设定监管规则，这对我国数字货币未来的监管与立法具有重要参考价值，而明确数字货币的法律属性就成为重要的前提。

就虚拟数字货币监管的国际经验，新华社记者日前在互联网金融法治学术研讨会上专访了中国政法大学教授、博士生导师、北京市法学会互联网金融法治研究会副会长胡继晔。 当记者问到国际组织对虚拟数字货币的监管理念时，胡继晔教授说，对金融领域数字货币带来的挑战来讲是全球化资产流动和单一的主权国家各自监管之间存的对立，常规的证券交易及股票都必须在特定机构交易，是中心化的。基于区块链技术的数字货币交易则可以突破此种中心化机构既有障碍：新加坡买币--提取出来存储到特定的比特币软件钱包—到马耳它虚拟货币交易所卖掉。一个国家对数字货币交易或交易所监管，通常只能在自己的主权国家空间范围之内。2018年5月，泰国通过《数字资产皇家法令》，针对虚拟货币的交易监管内容与形式，几乎完全参照现行的传统《证券法》，但如果此类违法犯罪行为在它国实施，通过数字货币全球流动与价格传导，进而影响泰国交易市场上的价格，该法令不能对泰国境外进行管辖，难以实现立法目标。因此单一国家的法律监管与各自为政，必然面对基于区块链技术的数字货币全球化的流动和交易的巨大挑战。

胡继晔认为，由于加密数字货币的匿名性，法律监管存在不能确定法律责任主体的问题，对打击犯罪带来了挑战。所有的法律监管通常都将具体指向某个特定的违法犯罪的主体，只有主体特定化，才能让其承担相应的法律责任。除去私有链与联盟链这种影响较小，目前尚缺乏法律监管诱因的区块链外，当前特别需要控制风险、规范其行为的，主要是公有区块链。公有链网络节点是不确定的，任何人只要有特殊的计算机设备，可以随时接入这个链，也可以随时退出。一旦有人上传了不良信息，谁在打包、记录这个信息，事先均亦无法确定。这一特性使得数字货币成为了犯罪分子的不二选择。为应对数字货币所带来的挑战和风险，各国以及国际组织已经开始发展独立或联合的监管规则。阐述并研究各国各地区的监管措施，能够为完善我国数字货币监管提供宝贵经验。金融稳定理事会（FSB）在2017年提出的，鉴于金融技术的迅速发展，国际机构和国家当局应在其现有的风险评估和监管框架中考虑的金融科技问题，其中就包括数字货币的配置问题。

胡继晔教授介绍，国际清算银行支付结算体系委员会（CPSS）和国际证监会组织（IOSCO）联合发布了金融市场基础设施原则（PFMI），考虑到分布式账本技术将在根本上改变资产的维护和存储方式，该原则包含以下六项内容：

第一，降低复杂性；第二，提高端到端处理速度，从而提高资产和资金的可用性；第三，减少跨多个账本管理基础设施的协调工作；第四，提高交易记录的透明度和不可篡改性；第五，通过分布式数据管理提高网络弹性；第六，降低运营和金融风险。FSB于2018年确认了加密数字资产是一种私人资产，具有数字化交易方式功能和特点。FSB意识到加密数字货币底层的分布式账本技术可能在未来大有益处，在证券结算、资产登记、交易报告和普惠金融等方面有广泛应用，同时警惕地监控着加密数字资产相关的潜在金融稳定风险：加密数字资产的匿名特性可能导致无法找到违反监管规则的责任主体，带来洗钱、逃税等问题的加重。鉴于很多加密数字资产平台在本质上是跨国界的，这些问题通常都需要国际协调，也需要国际标准制定机构认真考虑。

2019年4月，FSB发布《加密资产监管机构名录》。该名录提供了处理加密资产问题的FSB成员国监管机构及相关国际监管机构的信息，包括25个国家或地区的监管机构以及7个国际组织。在该名录中，FSB认为中国加密资产的机构包括网信办、工信部、公安部、银保监会、证监会以及中央银。FSB主席Quarles (2019)在该会成立十周年时指出：稳定币是一种加密资产，试图通过将其价值与传统资产（例如美元或一篮子货币的价值）绑定以解决某些加密资产的波动性问题。FSB定期关注加密资产对金融稳定性的影响，并讨论了加密资产的监管方法以及监管上的潜在差距。稳定币的引入带来了潜在的新规模与范围，金融监管机构必须谨慎予以考虑。尽管目前加密资产对金融稳定带来的风险很小，但毫无疑问，尚未出现的稳定币和其他加密资产的潜在规模可能会带来监管挑战。

目前，七国集团（G7）正在完成对稳定币的初步评估，二十国集团（G20）已要求FSB领导今后的工作。FSB已经开始着手确定适用于FSB辖区的稳定币监管规定，一旦评估完成，FSB将向20国集团报告需要采取的任何适当措施，以确保金融稳定不会受到负面影响。 那么，请胡继晔教授介绍一下独立国家或地区的监管举措。他介绍如下：一、美国美国对于区块链、虚拟货币、ICO的监管主要是在其《证券法》的框架之内的。2017年，美国证券交易委员会（SEC）根据《1934年证券交易法》的要求所有的ICO除非得到豁免，否则必须进行注册。2018年，SEC发布《投资者公告：首次代币发行》，确认代币有可能成为证券，不论是以数字货币、代币还是其他名义开展的违法违规行为，都要进行穿透分析。涉及“汇款”(法币和加密货币）的所有服务都必须遵守AML（anti-money-laundering，反洗钱）和KYC（know-your-customer了解你的客户）标准。

同年，《加州消费者隐私法案》（California Consumer Privacy Act of 2018，CCPA）通过，于2020年1月1日起正式实施。该法案旨在改变数据处理的方式，要求所有的科技公司平台都对客户的隐私进行严格保护，对于明确要求平台不得出售个人信息的消费者，平台不得出售其收集的该消费者的个人信息。这对美国加密数字货币的进一步发展有重要意义。2019年4月，美国证监会SEC发布《数字资产的“投资分析框架”》，有关数字加密资产如何通过豪威（Howey）测试从而适用于联邦证券法律。豪威测试包括以下三个要素：第一，资金投资，通常在数字资产的发行和出售中得到满足；第二，共同事业，在评估数字资产时，SEC发现通常存在“共同事业”；第三，对他人努力的期望，包括“依赖”他人的努力、合理的利润预期。豪威测试分析的重点不仅在于数字资产本身的形式和相关条款，还在于数字资产的环境以及提供、出售或转售的方式（其中包括二级市场销售）因此，从事销售、转售或分销任何数字资产的发行人和其他个人、实体将需要分析相关交易，以确定联邦证券法是否适用。2019年10月，美国国内税务局（IRS）发布虚拟货币征税的补充指南（2014-24）。这是IRS对2014年发布的虚拟货币指导文件（2014-21）的补充。美国国税局（IRS）从2014年开始对该指南进行了扩展，以帮助纳税人更好地了解其针对虚拟货币相关交易的报告义务。新的收入裁定解决了纳税人和税务从业人员关于加密货币“硬分叉”税收待遇的常见问题。国内税务局局长表示，IRS致力于帮助纳税人了解他们在这一新兴领域的纳税义务。新指南将帮助纳税人和税务专业人士更好地了解长期的税收原则在这种瞬息万变的环境中的应用。2019年10月，美国商品期货交易委员会（CFTC）、金融犯罪执法网络（FinCEN）和美国证券交易委员会（SEC）发表联合声明，以提醒从事涉及数字资产活动的主体需要履行反洗钱义务，并根据《银行保密法》（BSA）打击资助恐怖主义的义务。义务适用于《银行保密法》（BSA）定义为“金融机构”的实体，例如有义务在CFTC进行注册的期货佣金商和介绍经纪人；FinCEN定义的“货币服务业务”；以及在SEC注册的证券交易商和共同基金。AML / CFT义务的具体内容包括建立和实施有效的反洗钱计划（AML计划），以及保持记录和报告要求（包括可疑活动报告）。该联合声明中的“数字资产”包括根据美国法律可能成为证券、商品和基于证券或商品的工具（如期货或掉期）。目前，市场参与者使用许多不同的标签属于来指代数字资产，但是这些数字资产不一定与法律规定的含义相一致；例如，在数字资产市场中被称为“交易所”的事物可能也可能不符合联邦证券法中“交易所”的含义。同日，美国证交会（SEC）宣布，其已对在美国和海外进行未经注册的数字代币发行（digital token offering）的离岸实体提起紧急行动，并获得了法庭的临时禁止令，据称该实体已从投资者处筹集了超过17亿美元的资金。根据SEC的指控，从2018年1月开始，Telegram集团及其全资子公司TON Issuer为公司的业务筹集资金，包括开发名为“Telegram Open Network”／“TON Blockchain”的区块链，以及移动消息应用“Telegram Messenger”。这两个实体以折扣价向全球171个初始购买者出售了约29亿个称为“Grams”的数字代币，其中包括向39个来自美国的购买者出售了10亿多个Grams。Telegram承诺在其区块链启动后到2019年10月31日之前，会将Grams交付给初始购买者。SEC的指控称，这两个实体没有按照《1933年证券法》的证券注册规定，对符合证券属性的Grams的要约与销售进行登记。二、欧盟2016年6月2日，欧洲证券和市场管理局(ESMA)发布《分布式账簿技术应用评估》报告，讨论在证券市场使用区块链技术的可能性。欧盟各国监管机构普遍遵循“技术中立”原则，按照金融本质而不是技术形式实施监管，对属于金融领域的业务活动实施“穿透定性”。2018年5月25日，关于个人数据信息保护的欧盟新一代制度规范《通用数据保护条例》（GDPR）全面施行。该条例明确了数据主体所拥有的“数据携带权”、“知情权”以及“可遗忘权”等权利，对收集和利用个人数据的企业在控制和处理数据中，如何保护数据隐私及技术合规等方面均提出了更高的要求和挑战。这是欧盟数据治理的里程碑事件，在信息系统和数字经济改造人类生活的时代大潮下，其超越成员国个别立法、统一个人数据保护路径、改变个人数据流转走向，进而深度修正欧盟数据治理的规范趋势，也对全球数据治理生态产生广泛、深刻的影响。欧洲央行还对数字基础货币进行了评估。数字基础货币是中央银行发行的数字货币，是中央银行的负债。欧洲央行认为在考虑向非银行用户发行数字基础货币之前，必须了解数字货币对价格稳定的影响。并且，对于数字基础货币的价值需要基于以下原则进行评估：（1）技术安全；（2）效率；（3）技术中立；（4）用户可以自行选择支付方式。如果选择向非银行用户提供数字基础货币，数字基础货币是基于账户或价值、提供数字货币的方式、数字基础货币的利率、数字基础货币技术都是需要仔细权衡分析的方面。对于欧洲央行而言，如果向非银行用户发行数字基础货币会导致监管履行不能，为避免负面影响，欧洲央行可能还是不会改变目前的做法。三、德国2018年3月28日，德国联邦金融监督管理局（BaFin）提出在个案基础上决定代币是否构成德国证券交易法或金融工具市场指引项下的金融工具；在个案基础上决定代币是否构成德国证券招股书法项下的证券，代币是否构成德国金钱投资法项下的金钱投资。其中代币作为证券必须满足以下条件：可转让性、金融市场或资本市场的流通性；是权利的载体，即股东权利或债权。如果一个代币满足金融工具的标准，或满足证券标准，将会导致在证券监管领域的法律规则适用于市场参与者。四、日本2016年5月25日，日本国会通过了《资金结算法》修正案(已于2017年4月1日正式实施)，正式承认虚拟货币为合法支付手段并将其纳入法律规制体系之内，从而成为第一个为虚拟货币交易提供法律保障的国家。2017年内阁会议通过了《关于虚拟货币交换业者的内阁府令》，修订了《支付服务法案》，将数字货币涉及的支付业务纳入监管范畴。由于虚拟货币在日本的法律保护，除比特币的应用外，在行业应用领域也存在颇多案例，如房产存证、身份认证、供应链金融、清算结算等。2017年4月，日本经济产业省发布了日本区块链标准具体的评估方法，已形成了政府、金融机构、上市企业和传统企业在法律层面、监管层面、基础设施层面、应用层面等的全面实现，并通过不到一年时间成为了全球区块链领域的最高节点。不得不提的是，2018年1月，日本大型数字货币交易所Coincheck遭网上黑客技术攻击，失窃市价约为5.23亿美元。这也对监管提出了更高的要求。五、新加坡2017年8月1日，新加坡金融监管局（MAS）发布《新加坡货币管理局澄清在新加坡提供数字代币的监管立场》，表示如果数字代币构成《证券及期货条例》第289章规定的产品，数字代币在新加坡的发行将受到MAS的监管。2017年10月2日，MAS表示制定一个新的支付服务监管框架来应对洗钱和恐怖主义融资风险。同时，虚拟货币若超越其作为一种支付手段的身份，演变为代表资产所有权等利益的“第二代”代币，类似于股票或债券凭证。MAS将数字代币分为支付类代币、实用类代币和证券类代币，明确发行支付类代币需要遵守支付服务法案的相关规定，发行实用类代币只要其不存在洗钱以及恐怖主义融资的风险则不受监管，发行证券类代币需要遵循证券法相关规定，除非能获得豁免。另外，MAS还对数字代币发行提供服务的中间机构进行监管，要求其持牌经营，同时强调了反洗钱、反恐怖主义监管的重要性。总体而言，新加坡结合本国现行法律法规对ICO进行监管，其监管政策巧妙实现了鼓励技术创新与控制风险的平衡，但也存在将相关风险移植到境外的问题19。六、中国香港证监会于2017年9月发布《有关首次代币发行的声明》，表示虽然一般ICO发行或销售的数码代币被视为“虚拟商品”，但若符合《证券及期货条例》的“证券”特征，则需接受香港证券法规监管。具体规则如下：第一，若该代币代表对发行企业拥有的股权或所有权权利，则应视为“股份”；第二，若发行人可于指定日期向持有人偿还本金和利息，则应视为“债券”；第三，若ICO项目管理者集中管理募集资金并投资于不同项目，代币持有人有权分享相关投资回报，则应视为“集合资产管理计划”。只要以香港公众为服务对象，就必须事先获得相应牌照并受证监会监管。2019年3月28日，香港证监会发布《有关证券型代币发行的声明》确定了证券型代币（STO）的含义：“STO通常指具备传统证券发售属性的特定代币发行，当中涉及运用区块链技术以数码形式来表达资产拥有权（例如黄金或房地产）或经济权利（例如利润或收益的分占权）的证券型代币。证券型代币一般仅发售予专业投资者。”2019年10月4日，香港证监会（SFC）发布《适用于管理投资于虚拟资产的投资组合的持牌法团的标准条款及条件》，为管理将虚拟资产作为投资组合的公司提供了法律指南。该指南分为一般事项、一般原则、组织与架构、虚拟资产基金管理、与基金或基金投资者进行交易、向证监会作出报告等内容。其中，该指南指出，虚拟资产基金管理公司应确保代每只基金进行的交易，不论是在资产类别、地域分布或风险程度方面，均按照由虚拟资产基金管理公司管理的基金各自的组成文件及/或有关文件中的已述明投资策略、目标、投资限制及投资指引进行。就此而言，虚拟资产基金管理公司应设立有效且获妥善实施的程序及监控措施。此外，该指南要见虚拟资产基金管理公司应以适当的技能、小心审慎及勤勉尽责的态度，拣选、委任及持续监察保管人，并採取所有合理措施，确保保管人具备执行其职能的能力。虚拟资产基金管理公司应持续地确保其对任何获委任的保管人的持续适当性及财政状况感到满意。举例来说，虚拟资产基金管理公司应索取及审阅获委任的保管人的经审核财务报表。虚拟资产基金管理公司应考虑委任多于一名保管人，以避免风险过于集中。（新华社高级编辑 杨兆波）

来源：红色智库信息

—-

编译者/作者：新闻汇

玩币族申明：玩币族作为开放的资讯翻译/分享平台，所提供的所有资讯仅代表作者个人观点，与玩币族平台立场无关，且不构成任何投资理财建议。文章版权归原作者所有。