肖飒：比特币场外交易是否合法合规，以交换比特币为业涉嫌非法经营吗？

关于比特币场外交易是否合法合规，业内一直有各种讨论，以笔者的了解：出于对「区块链技术」的执着和对「通证未来」的看好，多数参与者和从业者的心态是掩耳盗铃式的纯乐观。为了平衡这种盲目，我们还是想从法律「红线」角度谈一点自己的观点，仅供参考。

原文标题：《比特币场外交易，触及法律红线？》

区别对待，偶发行为被容忍

2013 年，我国对于比特币本身的法律属性给出了明确界定：特定的虚拟商品，也就是说，类似网络游戏中的武器，虽然无法在物理上触摸，但承认其「财物」的地位。

2017 年 10 月 1 日实施的《民法总则》再次确认了虚拟财产受到我国法律的保护，既然拥有虚拟财产合法，那么，拥有其中的虚拟商品也是合法的（逻辑周延：母集合全部是 A，母集合中的一部分构成的子集合也是 A）。

基于此，拥有比特币在我国是合法的，这一点毋庸置疑。然而，交换可不可以呢？我们认为，偶发的个体与个体之间的交换行为，当然合法。我国法律中的「所有权」，就包含「处分权」这一重要权利，如何处分是所有权人的私权利，其他人无权干涉。但是，如果将比特币当做一种类金融产品，以此为业，专门进行撮合和赚取差价的行为，则有可能涉嫌违法犯罪，具体而言，可能会涉嫌刑法第 225 条非法经营罪。

以交换比特币为业涉嫌非法经营吗？

诚然，我们这里的「法律红线」指的就是刑法规定，既然所有赚大钱的办法都写在刑法里，那么，我们来看看刑法会怎样约束人的行为。

刑法剥夺人的自由与生命，其最大的特点是谦抑性，即不随意出场，除非某人（含团队）或法人的行为触及了刑法所保护的法益。非法经营罪所保护的法益是市场经济秩序。违反国家市场经济管理法规，破坏市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为不被允许（张明楷《刑法学》）。

由此可见，判断一个行为是否构成非法经营罪的重要前提是：有没有违反相应的经济管理法规。

九四公告（即《关于防范代币发行融资风险的公告》）是否能被评价为管理法律法规值得商榷，我们认为其法律位阶较低，不足以成为入刑的前提条件。

但是，笔者与团队其他律师（前刑事法官）交流，他认为出于刑事政策的考虑，对于一些以兑换比特币为业，赚取差价，造成客户重大损失，引起严重后果的行为，不能排除按照刑法第 225 条第 4 项「其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为」层报到最高法院，最终以「个案批复」的形式确定某一种行为构成犯罪。如上，此类行为的法律后果具有不确定性，个人偶发行为合法，以此为业的行为可能涉嫌非法经营等。

出于刑事风险防控的角度，我们会建议某些「交易所」、「平台」、「社群」等能够考虑到触及红线的重大法律风险，在中国境内逐步减少相关业务，同时，对于团队关键人物进行程序法和实体法的辅导，起码不能再以「当法盲为荣」了。

其他币种，面临更尴尬的局面

观察现有案件来看，司法机关对于比特币、以太坊的态度比较明确，即法律上认为是特定的虚拟商品，是刑法意义上的「财物」。

然而，对于其他一些主流币或者非主流的 ICO、STO 而来的虚拟币，法律界的认识趋于同频，即认定为「非财物」，也就是说在某些案件中，可能会认定为侵入计算机系统或者其他数据权类的违法犯罪。

随着法律人对于类似业务的了解，近期也有了松动，对于各种矿机的法律定性相对稳定，在涉币案件中也开始使用「非法集资」、「诈骗」等进行处理。从现有案件看，对于介绍其他人买币，熊市之后币价狂跌引发举报的事件，在部分地区也有按照刑法第 266 条认定为「诈骗行为」。

如何将项目做实，还是广大区块链应用项目的「顽疾」，如果本来就是币圈背景，后从事虚拟币炒作、量化、做市、宣传、销售等，很有可能会被认定为违法行为，甚至有囹圄之苦。

写在最后

本文无意对号入座哪些公司或团队，单纯就此行为本身进行法律探讨。我们也很困惑，对于场外交易到底能做到什么样的「频率」、「规模」、「程度」是否可以给个「法律边界」？

出现法律事件后，如果层报到最高法进行「个案请示」，他们对于市场上这样的行为（信息撮合、直接做对手方等）到底怎么定性，是否会重点考虑当时的形势政策和金融消费者的合法权益，我们拭目以待。

还是要提示诸位有情怀的理想主义者，在币圈和链圈创业，一腔热血还不够，要把仰望星空的头颅低下来，看看脚下的路。起码了解法律常识，知道法律程序，而不是满脑子美剧里的豪迈，港剧里的狗血。

踏踏实实，把你的梦想落在实处，与君共勉。

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编译者/作者：肖飒

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